權利的另一個成本:國家認證及其西方經驗………………………………………歐樹軍
明清中國房地買賣俗例中的習慣權利
——以“嘆契”為中心的考察…………………………………………………尤陳俊
刑法“有利溯及之例外”條款的合憲性限定解釋
——基于牛玉強案的思考………………………………………………………陳 鵬
民法規范在行政法中的適用……………………………………………………… 王貴松
民法公平原則新詮……………………………………………………………………易 軍
量刑公正與刑法目的解釋…………………………………………………………… 姜 濤
當代社會化語境下礦業權法律屬性考辨……………………………………………郗偉明
論營業轉讓的界定與規制……………………………………………………………王文勝
未注冊馳名商標保護及其制度完善…………………………………………………馮曉青
論刑事上訴審構造……………………………………………………………………孫 遠
民事訴訟管轄制度的新發展
——對管轄修訂的評析與研究…………………………………………………李 浩
犯罪學與刑事法制改革:以英國為例…………………………………【英】伊恩·羅德
● 權利的另一個成本:國家認證及其西方經驗 歐樹軍
【摘要】國家認證的西方經驗表明,認證是權利的另一種成本,是建構良好的法治和治理秩序的必要條件,是一項政府應該提供的公共物品。國家認證的公共性,體現在它幾乎是所有國家制度的前提,因此堪稱國家治理體系的“基礎的基礎”。在建設法治國家、稅收國家、福利國家和監管國家的過程中,現在國家需要不斷增強其認證能力,讓多數人進入認證體系,從而加快國家基本制度建設的進程,提升法律與政策的有效性,最大限度地降低國家溝通國民的中間成本,逐步實現關注絕大多數人的期望并為絕大多數人服務的良治狀態,認證這種“治理術”在發達國家的制度化和例行化,應當為追求民主法治的人們所正視。
作者歐樹軍,哲學博士,中國人民大學國際關系學院政治學系講師。
● 明清中國房地買賣俗例中的習慣權利——以“嘆契”為中心的考察 尤陳俊
【摘要】在明清中國圍繞民間房地買賣而生發的契約實踐中,至少在江南地區的不少地方,曾存在著一類當時通常被稱為“嘆契”的獨特契約形式。這類契約盡管在具體名稱上各地稍有差異,但其共同的特征在于,賣主將房地絕賣于他人之后仍可再向買主索要俗稱“嘆價”的經濟補償。此類體現絕賣不絕之特征的“嘆契”,往往構成當時江南地區不少地方的房地買賣全過程之內在組成部分,本文不僅通過對新史科的挖掘與運用,以及與學界已有的研究成果進行對話,就嘆契這一契約類型進行討論,并且還主要借助于歐根·埃利希的一對概念,從法律社會學的角度,對明清時期建立在諸如嘆價訴求之類的“不確定的習慣權利”基礎上的社會秩序藉以維系數百年之久的司法機制加以探討。
作者尤陳俊,法學博士,中國人民大學法學院講師。
● 刑法“有利溯及之例外”條款的合憲性限定解釋
——基于牛玉強案的思考 陳 鵬
【摘要】《刑法》第12條第2款可稱作“有利溯及之例外”條款,近年來廣受關注的牛玉強案就涉及這一條款。對于這條款的解釋,刑法學上的觀點大致可類型化為“完全適用說”、“選擇適用說”以及“完全不適用說”。“選擇適用說”與“完全不適用說”意在排除該條款在某些個案中的適用,但兩種學說都面臨一系列學理上的難題。如果引入憲法層面的判斷,則可對該條款進行合憲性限定解釋。其路徑有二:一是以限制基本權利的比例原則對該條款的適用范圍加以限縮;二是將罪刑法定原則解釋為具備憲法位階的原則,繼而將一部分有罪判決排除出該條款的適用范圍。
作者陳鵬,清華大學法學院博士研究生。
● 民法規范在行政法中的適用 王貴松
【摘要】民法與行政法雖各有特性,但也有共通之處。在行政法規范出現漏洞時,出于平等和正義的要求,適用民法規范既有可能,也有必要。但民法規范并非一律可以直接適用,而要根據有無行政的特殊需要來作出判斷。民法中的一般法律原則、一般法律制度以及法律技術性規定等通常可以直接適用于行政法領域。其他民法規范雖然未必直接適用,但仍可能根據平等原則的要求,進行類推適用。無論是直接適用還是類推適用,均應以行政法規范存在漏洞為前提,并遵守合理的規則和界限,否則也會破壞民主與法治原則。
作者王貴松,法學博士,中國人民大學法學院副教授。
● 民法公平原則新詮 易 軍
【摘要】我國有部分民法學者否認公平為民法基本原則,但基于“正義在近代以降的人類德性體系中居立核心地位”、“市民社會提供了私法正義發生的環境與舞臺”、“私法正義具有無法為公法正義所取代的獨特性”、“民法中的公平并非重復宣示法的一般價值”、“一些大陸法系國家承認公平為民法基本原則”等考慮,公平足以充任民法基本原則。公平原則意指在民事生活領域,應使“各人得其應得”的觀念求取最大程度的實現。公平原則表現為交換正義、歸屬正義、矯正正義與分配正義等具體類型,而它們又各自透過一些具體的民法制度加以實踐。民法上的公平一般具有程序性、形式性的品性,訴諸客觀等值標準的顯失公平、情勢變更、違約金增減、瑕疵擔保責任等,以及旨在實踐分配正義的民事權利能力、無過錯責任、公平損失分擔、拋擲物致害責任等制度具有實質性或結果性,在民法中居于例外地位。
作者易軍,法學博士,中國政法大學民商經濟法學院副教授。
● 量刑公正與刑法目的解釋 姜 濤
【摘要】立基于量刑公正的考量,疑難案件中定罪與量刑之間有失比例的矛盾無可避免。定罪與量刑不僅是以刑事責任為中介的因果歷程,而且是以刑法解釋為調適的有效對接,同時也是以刑罰目的為依循的一體運作。在立法既定的情況下,刑法目的解釋能夠合理化解定罪與量刑之間的矛盾,滿足實現量刑公正的需要。刑法目的解釋應該以刑罰目的為基準邏輯展開,并且充當法源的刑法目的解釋應當被禁止,而指導法官量刑的刑法目的解釋應當被守護。
作者姜濤,法學博士,南京師范大學法學院副教授。
● 當代社會化語境下礦業權法律屬性考辨 郗偉明
【摘要】礦業權是現代國家基于礦產資源國家所有而通過行政許可方式設立的經濟權利,自其產生以來便蘊含著公權力因素。因此也導致學界對礦業權的法律屬性爭論不已。這種情形不利于礦業權市場的規范和引導,進而引發礦業糾紛,也致使國家對礦產資源保護不力。本文通過評介礦業權性質爭議,明確礦業權為經濟社會化條件下從事勘探、開采、銷售礦產品的經濟權利,在此基礎上厘清礦業權與礦產資源所有權的關系,以利于建立礦業權市場秩序,保障礦業產業政策實施。
作者郗偉明,中國社會科院法學所博士后,山西財經大學法學院副教授。
● 論營業轉讓的界定與規制 王文勝
【摘要】營業轉讓的客體是“組織化了的機能性財產”。營業轉讓與投資人對企業所享有的權益的轉讓不同,與企業合并不同,與重大資產轉讓不同。營業轉讓合同與買賣合同相似,應當參照適用有關買賣合同的規定。客體的獨特性使得民商法需要就營業轉讓合同中的權利義務配置發展出特殊的規則,這些特殊規則主要涉及瑕疵的判斷、已有債務的處理、勞動者保護、出讓人的競業禁止義務等方面。
作者王文勝,清華大學法學院民法學博士研究生,德國慕尼黑大學訪問學者。
● 未注冊馳名商標保護及其制度完善 馮曉青
【摘要】未注冊馳名商標屬于馳名商標范疇,但在受法律保護方面與已注冊馳名商標存在較大差異。保護未注冊馳名商標具有正當性,符合商標權作為私權保護的立法意旨,體現了法律的公平正義精神,有利于制止不正當競爭行為。未注冊馳名商標在理論和實踐中有很多問題需要澄清,如未注冊馳名商標能否因使用而獲得商標權利。從立法層面看,未注冊馳名商標受到了國際公約和很多國家商標立法的保護。我國法律對未注冊馳名商標的保護經歷了一個逐步完善的過程。在第三次修改《商標法》的過程中,應對未注冊馳名商標保護做出修改和完善。
作者馮曉青,法學博士,中國政法大學民商經濟法學院教授。
● 論刑事上訴審構造 孫 遠
【摘要】刑事上訴審構造,是指為規范上訴審與初審之間的關系,法律對刑事上訴審的審判對象、審理范圍、審理方式、裁判方式等的規定所構成的整體格局。上訴審構造各構成要素的搭配須遵循一項基本原理,即審判對象與審理范圍決定審理方式與裁判方式。在比較法上,存在三種典型的上訴審構造類型,即復審制、續審制、事后審查制。我國法律針對刑事上訴審構造的各方面要素,均已有不同程度的規定,但是未能對四方面要素的關系作出合理安排。因此,在立法沒有對上訴制度作出根本性變革之前,可以考慮以上訴理由為標準,對二審案件進行分流,從而盡可能實現刑事上訴審構造的合理化。
作者孫遠,法學博士,中國青年政治學院法律系副教授。
● 民事訴訟管轄制度的新發展
——對管轄修訂的評析與研究 李 浩
【摘要】隨著《民事訴訟法修正案(草案)》第二次審議稿提交審議,民事訴訟法的修訂已接近尾聲。管轄制度的修訂是此次全面修訂的重要內容之一。此次修訂豐富了特殊地域管轄的內容,建立了統一的協議管轄,完善了管轄權轉移。從我國管轄制度立法的歷史沿革看,如何防范和遏制地方保護主義,怎樣在程序的起點上保障司法公正,是立法機關制定管轄規則時考量的一個重要因素。協議管轄的設立、管轄權下放性轉移的刪除,都與保障司法公正有關。對新的協議管轄規則的理解與適用,也不應脫離該規則承載的保障司法公正的功能。
作者李浩,南京師范大學法學院教授。
● 犯罪學與刑事法制改革:以英國為例 【英】伊恩·羅德
【摘要】過去30年英國的犯罪學發展具有兩個明顯特征:一個是“犯罪學”在多個維度的“膨脹”;另一個是犯罪學“自治性”的增強。犯罪學在向自治學科轉變的過程中既具有許多有益的方面,也存在諸多風險。它可能會喪失與其他學科之間的聯系,也越來越容易受到外部環境的影響與制約,因而有必要對其存在的問題及其潛在的后果保持警覺。犯罪學知識的用途,在于為決策的制定提供科學依據。對犯罪學進行準確定位有兩個核心要求:一是要承諾把犯罪學變成一個內涵廣闊的學術概念,即將犯罪學的多元主義看作一個優勢;二是要讓犯罪學研究與實踐保持長久的、基本的聯系,將犯罪學知識滲入公眾關注的犯罪和法制事件中,對“制度性環境”作出一個比現在更令人信服的解釋。
作者伊恩·羅德(Ian Loader),牛津大學犯罪學中心主任、教授。