融貫性與法律體系的建構
——兼論當代中國法律體系的融貫化.............................雷 磊
“必要而危險”的權力:民初憲政爭衡中的行政專權................章永樂
論法院對基本權利的保護 ......................................謝立斌
論經濟社會發展規劃與規劃法制建設.............................徐孟洲
論刑法上承諾之正當化根據及其司法適用.........................謝望原
論瑕疵證據補正規則...........................................陳瑞華
當代中國私法進程中的民商事司法解釋...........................柳經緯
民事復審程序類型化研究 ......................................江必新
論調解協議效力的司法審查.....................................洪冬英
精神病司法鑒定若干法律問題研究...............................郭 華
多哈回合反傾銷談判中的從低征稅規則研究.......................張 亮
論涉外民事法律適用中的定性
——兼評《中華人民共和國涉外民事關系?法律適用法》第8條.....翁 杰
從“抽象證明責任”到“具體舉證責任”??
——德、日民事證據法研究的實踐轉向及?其對我國的啟...........胡學軍
● 融貫性與法律體系的建構
——兼論當代中國法律體系的融貫化 雷 磊
【摘要】法律體系的融貫性具有重要意義。它意味著法律體系各個部分之間的相互支持與證立,這是對于法律體系的道德要求,也是法治的目標之一。法律體系的融貫性具有程度差異,它包含連貫性、體系融貫性與理念融貫性三個層次的要求。融貫的法律體系主要是裁判者的詮釋活動帶來的,它是借助于一定的詮釋方法建構出的產物。當代中國法律體系的融貫化面臨特殊的難題,只有從制度體系、背景體系與方法體系三個方面努力,才能建構出滿足三個層面融貫性要求的法律體系。?
作者雷磊,法學博士,中國政法大學法學院講師。
●“必要而危險”的權力:民初憲政爭衡中的行政專權 章永樂?
【摘要】每個現代憲政體系都需要面對行政專權這種“必要而危險”的權力,對于新建的共和國來說,安置行政專權更是對其憲政建構的重要挑戰。從民初一系列憲法及憲法草案文本來看,由于國際環境的壓力,兩大陣營的政治精英在應給予行政機關較大的外交自由裁量權上達成了一定共識,但對總統的赦免權力進行制約的程度不一,在緊急命令權與緊急財政處分權等問題上更是形成了尖銳對立,并最終導向了憲法秩序的癱瘓。造成這種對立的根本原因,在于1911-1912年的“大妥協”所造成的新舊勢力共治結構的不穩定性。?
作者章永樂,加利福尼亞大學洛杉磯分校(UCLA)政治學博士,北京大學法學院講師。
●論法院對基本權利的保護 謝立斌?
【摘要】為公民基本權利提供保護,是現代國家合法性的重要來源。普通法院在基本權利保護中發揮著重要作用。德國雖然設立了憲法法院,但保護公民基本權利的職責仍主要由其他法院承擔。在沒有設立憲法法院的國家,通過普通法院更是為基本權利提供司法保護的唯一途徑。我國法院應當通過三種方式為基本權利提供司法保護:如果法律有保護基本權利的具體規定,法院應當直接適用法律;如果法律對基本權利的保護只作了抽象規定,法院應當對有關抽象立法進行合憲解釋之后予以適用;如果法律沒有作出保護基本權利的任何規定,法院可以直接適用憲法的基本權利條款。作者謝立斌,法學博士,中國政法大學法學院比較法研究院副教授。
●論經濟社會發展規劃與規劃法制建設 徐孟洲
【摘要】經濟與社會發展規劃是政策和法律相耦合的社會規范表現形式,它對我國經濟與社會發展發揮了積極促進與指導作用。在推進規劃體制改革過程中,為科學編制與實施規劃,要處理好經濟社會發展規劃與發展規劃法的關系,應當完善與拓展政策與法律相耦合的形式,明確政府規劃行為的公定力,提高公眾參與度,健全經濟與社會發展規劃法制,完善國家宏觀調控體系。?
作者徐孟洲,法學博士,中國人民大學法學院教授。
●論刑法上承諾之正當化根據及其司法適用 謝望原
【摘要】本文從刑法上承諾之正當化根據入手,重點研究了中國刑法理論以及刑事審判關于被害人承諾的理解和處理案件的基本立場。承諾之正當化的根據乃是意思自治;在中國,被害人承諾是一種超法規的正當化事由;沒有達到法定年齡的人的同意是無效承諾;重型精神病人無論是同意和他人發生性關系,還是同意他人拿走自己的財物等,其“同意”都不能排除相對行為人的強奸或盜竊等行為的犯罪性。中國刑法學一般將基于認識錯誤的承諾分為“事實錯誤”與“動機錯誤”兩類。事實錯誤不能排除相對行為人之行為的犯罪性,動機錯誤則可以排除相對行為人之行為的犯罪性。?
作者謝望原,中國人民大學刑事法律科學研究中心副主任、教授。
●論瑕疵證據補正規則 陳瑞華
【摘要】中國2010年頒行的兩部刑事證據規定,對“非法證據”與“瑕疵證據”作了明確區分,并針對“瑕疵證據”和部分“非法證據”確立了可補正的排除規則。所謂“瑕疵證據”,大都是偵查人員在制作相關證據筆錄時存在技術性缺陷的證據。無論是從侵害的法益、違反法律程序的嚴重程度來看,還是從所造成的消極后果來看,“瑕疵證據”與“非法證據”都具有顯著的區別,這也構成了對此類證據予以補正的主要理由。司法解釋確立了“瑕疵證據”的范圍、補正程序、補正的標準以及補正不能的法律后果。但是,無論是對“瑕疵證據”的界定,還是對此類證據的補正,司法官員都可能存在誤讀和濫用自由裁量權的問題。因此,對于這一規則的運用,應保持審慎的態度。?
作者陳瑞華,法學博士,北京大學法學院教授。
●當代中國私法進程中的民商事司法解釋 柳經緯
【摘要】當代中國正處在社會變革時期,急劇變化的社會關系需要法及時作出反應。最高法院的司法解釋與民商事立法相得益彰,構成了當代中國私法進程的兩條十分醒目的發展脈絡,司法解釋時而還扮演著“先行者”的角色。盡管存在著一些與社會變革不相協調的、引發爭議甚至遭受譴責的司法解釋,但作為一種具有“中國特色”的法律現象,在構建私法秩序方面,最高法院的司法解釋仍大有可為。?
作者柳經緯,中國政法大學教授。
●民事復審程序類型化研究 江必新
【摘要】本文通過對民事復審程序概念的研究,以及兩大法系主要國家民事復審程序類型的回顧,探究了相關國家對民事復審程序予以分層的機理及其主要目標,分析了相關國家民事復審程序的困境和改革努力,提出了完善我國復審制度的建議。?
作者江必新,法學博士,最高人民法院副院長、中南大學法學院教授。
●論調解協議效力的司法審查 洪冬英
【摘要】以調解解決糾紛是多元化糾紛解決機制的重點,調解協議的效力是有效解決糾紛的關鍵,對調解協議效力的司法審查則是訴調對接、多元化糾紛解決機制成功構建的關鍵一環。調解協議的司法確認包括賦予調解協議強制執行力和對調解協議變更、撤銷及無效認定的正反兩方面。調解制度的完善,必須規范調解協議的司法審查制度和相關程序。?
作者洪冬英,法學博士,中國人民大學博士后研究人員,華東政法大學法律學院副教授。
●精神病司法鑒定若干法律問題研究 郭 華
【摘要】精神病鑒定因涉及精神病醫學、心理學、法學以及社會學等諸多領域的專門知識而呈現出復雜性。與其他醫學學科相比,精神病醫學的發展相對緩慢,在一定程度上制約了精神病鑒定制度的發展,甚至影響了鑒定程序啟動的正常展開。精神病鑒定制度的不完善及其程序啟動的失當又導致實踐中出現精神病鑒定的亂象。從司法鑒定實踐中可以發現,精神病鑒定本身的可靠程度以及刑事責任能力的評定與鑒定啟動、鑒定結果選擇等具有內在的互動性。盡管精神病鑒定制度無力解決精神病醫學不發達的根本性問題,但科學的精神病鑒定制度對精神病鑒定技術、鑒定能力與鑒定質量的提高有較大的助益。?
作者郭華,法學博士,中央財經大學法學院副教授。
●多哈回合反傾銷談判中的從低征稅規則研究 張 亮
【摘要】現行的從低征稅規則不具有強制性,在多哈回合中成為反傾銷談判的焦點。無論是從法律上還是經濟上,從低征稅規則都具有合理性,《反傾銷協定》中理應引入強制性的從低征稅規則。盡管強制性的從低征稅規則受到大部分成員方的支持,但由于受到美國的質疑,因此在《反傾銷協定》中引入該規則困難重重。中國在反傾銷談判中應調整現行立場,支持強制性的從低征稅規則。?
作者張亮,法學博士,中山大學法學院副教授。
●論涉外民事法律適用中的定性
——兼評《中華人民共和國涉外民事關系?法律適用法》第8條 翁 杰
【摘要】定性是國際私法理論研究和司法實踐普遍關注的問題之一。我國《涉外民事關系法律適用法》雖然對定性作出了具體的規定,但由于各國學者對于定性的對象、范圍以及定性沖突有著不同的認識,實踐中很容易造成法官在涉外民事法律適用認識上的困難。從法學方法論意義講,涉外民事裁判中定性的本質在于將案件事實與不同國家實體法進行比對的過程,其間貫穿著沖突規范連結點的解釋以及相關國家法律對同一事實評價的利益衡量。就我國立法中有關定性問題的解釋而言,法院地法應在國際私法語境下作廣義理解。?
作者翁杰,西北政法大學國際法學院副教授。
●從“抽象證明責任”到“具體舉證責任”??
——德、日民事證據法研究的實踐轉向及?其對我國的啟示 胡學軍
【摘要】德國、日本民事證據法研究的發展沿革及最新趨勢顯示,客觀(抽象)證明責任的主導地位正在被能更好解釋訴訟證明實踐的具體舉證責任概念所取代。這一趨勢啟示我國民事證據法的研究重心也應轉移到以表見證明、摸索證明、事實推定、闡明義務、證明妨礙等制度為主要論題的具體舉證責任領域,以這一理論指導司法實踐以實現案件事實認定過程中的信息最大化與訴訟公正。?
作者胡學軍,南昌大學法學院副教授。