法律意義上的公共利益論?
——基于需求溢出理論的分析..................................劉太剛
社會危害性理論之當代中國命運.........................趙秉志 陳志軍
刑法擬制的功能評價與運用規則................................蘇彩霞
非法集資行為的界定
——評最高法關于非法集資的司法解釋..........................彭 冰
錯誤出生的損害賠償責任......................................張 紅
胎兒的準人格構成............................................劉召成
論國際投資協定中“投資”的性質與擴大化的意義................張慶麟
國際投資仲裁裁決在中國的承認與執行.................. .......肖 芳
從獨立辯護觀走向最低限度的被告中心主義辯護觀
——以辯護律師與被告人之間的辯護意見沖突為中心..............吳紀奎
刑事庭審虛化的實證研究......................................何家弘
請求損害賠償之團體訴訟制度研究..............................劉學在
“管轄錯誤”作為再審事由不宜刪除............................湯維建
法院選擇協議的性質之辯與制度展開............................焦 燕
●法律意義上的公共利益論——基于需求溢出理論的分析 劉太剛
【摘要】需求溢出理論追求簡明且易操作的公共利益認定標準。從法治意義上的公共利益的概念功能出發,需求溢出理論認為公共利益就如同輕重的概念一樣，只有在兩相比較中才能得以認定,不存在無比較的、孤立的公共利益和靜止不變的、絕對的公共利益。公共利益是發生沖突的合法需求中需要由公共權力來維護的、具有壓倒性正義優勢的一方需求。公共利益的認定必須符合全部三項標準:一是利益沖突標準,以確定利益沖突是否無可避免；二是法律途徑標準,以確定公共利益條款是不是處理相關利益沖突的最佳途徑；三是價值比較標準,以確定國家擬維護的需求是否具有壓倒性的正義優勢。對于公共利益法治,應當以正當程序的標準取代列舉式的范圍立法。
作者劉太剛,法學博士,中國人民大學公共管理學院教授。
●社會危害性理論之當代中國命運 趙秉志、陳志軍
【摘要】基于“去蘇俄化”的出發點,有論者主張將社會危害性概念從中國刑法理論中“驅逐”出去。筆者認為,有必要對社會危害性理論在當代中國刑事法治建設進程中的地位進行全面審視。社會危害性是社會科學尤其是法學的基本概念,刑法立法之圭臬、刑事司法不可或缺的標尺,中外刑法共有的理論,它不能承載中國刑事法治成敗之重擔。從刑法學中“驅逐”社會危害性理論,既不可行也不可能。
作者趙秉志,法學博士,北京師范大學刑事法律科學研究院暨法學院教授；陳志軍,法學博士,中國人民
公安大學法律系副教授。
●刑法擬制的功能評價與運用規則 蘇彩霞
【摘要】刑法擬制的特點有事實假定性、有意性、結論不可推翻性、合法性。刑法擬制具有促進刑法發展、實現某種立法政策或價值、決疑定奪、簡化思維、立法簡潔等積極功能,這些功能決定了刑法擬制仍是一項重要的立法技術。同時,為防范刑法擬制過度擴張立法權、適用外延過度擴大從而有損實質正義的風險,在立法上刑法擬制的運用應遵循法益侵害相當性原則、擬制必要性原則；在司法上刑法擬制條款的適用應遵循以規范意旨為指導,具體考察擬制法條在何種程度上與引用法條相當的解釋規則。
作者蘇彩霞,中南財經政法大學刑事司法學院教授。
●非法集資行為的界定——評最高法關于非法集資的司法解釋 彭 冰
【摘要】2010年底,最高人民法院出臺關于非法集資的司法解釋,為實踐中一直存在爭議的非法集資刑事案件的審理工作提供了明確指導。《解釋》不但有助于法院審判工作,實際上也有助于民間融資活動的合法開展。但《解釋》中仍然存在著一些問題值得討論。首先,《解釋》對于界定非法集資的關鍵要素仍然不夠明確,交易的集資性質應當主要表現為“被動投資性”和交易的“公開性”。其次,這種模糊認識導致《解釋》對用于正常經營活動的集資的豁免和對在親友和單位內部進行集資活動的豁免存在不足。此外,《解釋》對于公開轉股行為的定罪過于嚴厲,將擅自發售基金份額行為定為非法經營罪也不符合法律解釋的邏輯。
作者彭冰,法學博士,北京大學法學院教授。
●錯誤出生的損害賠償責任 張 紅
【摘要】錯誤出生(Wrongful Birth)是指父母因醫方過錯而不得不產下殘障嬰兒。我國宜適用侵權訴訟解決此類損害賠償問題。在此類案件中,父母的優生優育權被侵害,因此產生了撫養費、治療嬰兒殘障等費用的支出,并遭受精神痛苦。依據我國現行相關法律,父母的上述財產損害與精神損害都應該得到賠償。
作者張紅,法學博士,中南財經政法大學副教授。
●胎兒的準人格構成 劉召成
【摘要】隨著現代社會關于人格價值觀念的變化,對于胎兒的人格價值和尊嚴的承認成為社會的主流價值。因應此種訴求,民法采用多種方法對胎兒予以保護。但是局限于傳統的以出生后的人為原型構建起來的民法體系,對于胎兒的保護在許多方面并不能與傳統的民法制度相協調,產生了體系上的不兼容。由于胎兒已經具有了生命、身體、健康這些人格要素,成為一種不完滿的人格存在,屬于準人格。以此準人格狀態為基礎,胎兒在某些法律關系中具有了部分權利能力,而且具有了作為人格權客體的人格要素。通過對于胎兒的部分權利能力及人格要素的承認,胎兒的各項法律保護都可獲得教義學基礎,以實現與民法體系的兼容。雖然胎兒具有了部分權利能力,但是其欠缺理性的認識能力,并不具有行為能力,需要為其設定保護人,由保護人作為其法定代理人代其從事各項法律行為。
作者劉召成,法學博士,首都師范大學政法學院講師,中國人民大學民商事法律科學研究中心兼職研究人
員。
●論國際投資協定中“投資”的性質與擴大化的意義 張慶麟
【摘要】國際投資協定中的“投資”是人權意義上的財產權。按照市場經濟的邏輯,作為人權性質的個人財產權利需要國家予以充分、有效的保護,這是國家的基本職能之一,也是市場經濟能夠正常開展和有序進行的前提條件。晚近國際投資協定中的“投資”定義不斷擴大,這是市場邏輯的必然結果,反映了國際投資不斷發展的實踐,是國際法中對外國人財產保護理念在國際投資協定中的具體體現,也體現出了國際投資法保護投資的價值取向。
作者張慶麟,武漢大學國際法研究所教授。
●國際投資仲裁裁決在中國的承認與執行 肖 芳
【摘要】對ICSID仲裁裁決來說,我國不必就《ICSID公約》在國內的實施特別制定國內法,但建議最高人民法院就法院執行ICSID仲裁裁決的具體問題發布有關司法解釋。國內法上的審判監督程序和公共秩序保留制度不能成為我國法院對有關ICSID仲裁裁決的承認與執行進行審查的標準;對其他國際投資仲裁裁決來說,建議對《紐約公約》無法適用于該類裁決在我國的承認與執行的問題予以解決,我國法院也不應以公共秩序保留為由拒絕承認與執行有關國際投資仲裁裁決。國內法院以國家豁免為由拒絕承認與執行有關國際投資仲裁裁決是國際社會所能接受的,我國應爭取盡快完成有關國家豁免的國內立法。
作者肖芳,法學博士,中央財經大學法學院講師。
●從獨立辯護觀走向最低限度的被告中心主義辯護觀——以辯護律師與被告人之間的辯護意見沖突為中心 吳紀奎
【摘要】長久以來,獨立辯護觀在世界各國一直牢牢地占據著統治地位。但是,近年來,在有些國家,獨立辯護觀受到了批判,被告中心主義辯護觀越來越受到理論界和司法實務界的青睞。說到底,辯護觀的選擇是由被告利益的保護方式,對被告利益、律師利益以及社會利益的價值排序以及其他社會因素的發展變化決定的。在被告利益的保護方式、各種利益的價值排序已發生重大變化的大背景下,在律師過度商業化的今天,我國有必要實現從獨立辯護觀向最低限度的被告中心主義辯護觀的轉變。
作者吳紀奎,北京大學法學院博士研究生。
●刑事庭審虛化的實證研究 何家弘
【摘要】在刑事訴訟過程中,庭審本應是中心環節,但是在當下中國卻被“虛化”了。刑事庭審虛化主要表現在舉證的虛化、質證的虛化、認證的虛化、裁判的虛化四個方面。導致刑事庭審虛化的原因包括:以偵查為中心的流水線訴訟模式；以案卷為中心的法官審理模式和下級服從上級的行政決策模式。確立直接言詞原則和改良人民陪審員制度是實現刑事庭審“從虛轉實”的可行路徑。
作者何家弘,法學博士,中國人民大學法學院教授。
● 請求損害賠償之團體訴訟制度研究 劉學在
【摘要】為妥善解決現代社會中的群體性糾紛,德國、意大利、奧地利、法國、瑞典、丹麥、挪威以及我國臺灣地區等很多國家或地區在傳統的不作為之訴的基礎上,出現了團體損害賠償訴訟。相對于不作為之訴,團體提起賠償之訴時,在當事人適格、訴訟目的與功能、訴訟的資金支持等很多方面,涉及的問題較為復雜。就我國而言,目前構建團體訴訟的知識積累尚有不足,實踐中則存在“立法休眠、司法躁動”的困惑,有必要在深入研討的基礎上分別對團體不作為之訴與團體損害賠償之訴作出規定。
作者劉學在,法學博士,武漢大學法學院教授。
●“管轄錯誤”作為再審事由不宜刪除 湯維建
【摘要】管轄制度在民事訴訟法中的地位日益提高, 2007年修改民事訴訟法時將管轄錯誤作為再審事由加以規定,這是一大亮點。實踐證明,此規定對于強化司法中的程序正義保障、克服地方保護主義、消弭爭搶管轄等亂象,是價值的。現在理論上對此提出的種種質疑,如“救濟足夠論”、“無足輕重論”、“成本過高論”、“訴權濫用論”以及“形式標準不符論”等等,都是經不起推敲的,本次民事訴訟法修改應當堅持這一規定。
作者湯維建,法學博士,中國人民大學法學院教授。
●法院選擇協議的性質之辯與制度展開 焦 燕
【摘要】法院選擇協議兼具合同因素和程序因素,在性質上是合同性質還是程序性質,是自由屬性主導還是強制屬性主導,不同的法律定性決定了不同的制度展開。目前的發展趨勢是,限制合意自由的程序性質論漸受冷落,弘揚合意自由的合同性質論則漸受肯定。我國法律規定的“實際聯系”要求,對于保護私人利益的立法目的難以成立,同時在專屬管轄的領域之外,對于保護公共利益的立法目的是無必要的。法院選擇協議的法律適用問題,可以融入涉外合同法律適用的一般原理之中,首先應尊重當事人的意思自治。為促進國際民商事爭議解決方式的多元發展,各國法律應像支持仲裁協議那樣支持法院選擇協議。
作者焦燕,法學博士,南京大學法學院講師。