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《法學家》2011年第5期
發布日期:2011-10-23  來源:本站原創  作者:佚名

中國共產黨與中國刑法立法的發展?

——紀念中國共產黨成立90周年................................高銘暄

中國社會主義經濟法治的歷史維度..........................史際春  趙忠龍

王道視角下的思想控制:清前期的法律與實踐................    錢蘇青

中國量刑改革:理論、規范與經驗..................................熊秋紅

論異議登記的法律效力與構成要件..................................  

論公司法人格否認制度在反避稅中的適用............................陳少英

精神損害賠償制度的解釋論框架....................................葉金強

論無權處分與善意取得的沖突和協調?

——以私賣夫妻共有房屋時買受人的保護為中心....................劉貴祥

知識產權法市場本位論?

——兼論知識產權制度價值的實現........................楊雄文  肖尤丹

論應對氣候變化的國際技術轉讓法律制度完善.........................馬忠法

論消費者保護的法律選擇模式?

——歐美模式與中國模式之比較、啟示與思考.........................許軍珂

為何原告就被告??

——關于地域管轄規則為誰而設之辨.................................孫邦清

涉網案件地域管轄規則修改問題芻議.................................  

· 博文精萃 ·

論經濟法學語境中的“經濟國家”...................................  

  中國共產黨與中國刑法立法的發展

——紀念中國共產黨成立90周年             高銘暄

【摘要】值此中國共產黨建黨90周年之際,總結我國刑法立法的歷史發展軌跡,透視我們黨在新中國刑法典的孕育與發展過程中的作用,對于社會主義刑事法治建設事業具有重要意義。

在黨領導中國新民主主義革命、社會主義革命和建設的各個階段,黨通過制定各種政策引導

刑法立法;厥孜覈谭⒎ㄑ葸M的風雨歷程,盡管曲折,但成績斐然,并且朝著不斷完善的方向發展。這些成就的取得,與立法機關在立法過程中貫徹黨的政策,堅持黨的正確領導密不可分。

作者高銘暄,中國人民大學榮譽一級教授暨法學院教授。

中國社會主義經濟法治的歷史維度           史際春  趙忠龍

【摘要】中國社會主義經濟法治,是170多年來中華民族自強不息追求現代化進程的一部分。在這個宏大的歷史進程中,農業民族、宗法社會的政治傳統與現代工商社會的規則體系發生碰撞與交織,變法絕非空喊幾句口號或制訂法律,而在于立足國情形成中國自己的法治傳統。包容性增長、改善民生和實現社會公平正義是社會主義經濟法治的重要內涵。主流價值觀是法治的道德基礎和必要條件,中國社會主義主流價值觀應包含中華民族國家文化認同、發展社會主義市場經濟和發揚社會主義優越性三個方面。法治以民主為根基,協商式民主是符合中國國情的可行民主模式。中國特色社會主義發展道路及其形成中的政治傳統所蘊含的智慧,同樣可以貢獻于整個人類對未來社會的探索。

作者史際春,中國人民大學法學院教授;趙忠龍,中國人民大學法學院博士研究生。

  王道視角下的思想控制:清前期的法律與實踐              錢蘇青

【摘要】清代前期是中國古代思想控制最為嚴厲的時期,除屢興文字獄以進行霸道鎮壓外,更廣泛采用王道手腕在法律層面全面鋪開,層層推動。在法律制度方面,主要表現有科舉制度、教育制度、旌表制度等;在法律手段方面,主要表現有尊孔崇儒、教民化俗、修書禁書等。此外,還對鄉約、鄉飲酒禮、族規家法等民間法因素進行充分利用。曾靜案的王道運作充分展現了思想控制的法律特色。清代前期通過王道模式以法律全方位推動的思想控制,也為清王朝的傾覆埋下了深重的危機。

作者方瀟,法學博士,蘇州大學王健法學院副教授,蘇州大學東吳公法與比較法研究所研究人員;錢蘇青,法學碩士,江蘇徐州市司法局任職。

中國量刑改革:理論、規范與經驗          熊秋紅

【摘要】中國的量刑規范化改革是一種旨在推進量刑公正的可貴的、積極的努力。刑法上

的罪刑法定原則和刑事訴訟法上的程序法定原則為量刑規范化改革提供了基本的理論依據。

《人民法院量刑指導意見(試行)》和《關于規范量刑程序若干問題的意見(試行)》總結

了我國的司法實踐經驗和量刑改革試點經驗,但也存在某些不足之處。如前者未能貫徹責任

主義和禁止雙重評價的量刑原則;后者所持量刑程序相對獨立的立場對于被告人不認罪或者

辯護人作無罪辯護的案件造成困擾,而賦予檢察機關量刑建議權,在實踐中導致了不利于被告人的結果。對于量刑規范化改革的實際效果,官方與學者褒貶不一,相關的實證研究尚待進一步展開。中國的量刑規范化改革在總體上應當服務于輕刑化的刑罰改革方向,凸顯對被告人人權的尊重。實體與程序兩方面的改革不存在主輔之分,而是并行不悖;應當將量刑規范化限定在合理的范圍之內,避免極端化的改革方式。

作者熊秋紅,法學博士,中國社會科學院法學研究所研究員。

論異議登記的法律效力與構成要件              

【摘要】異議登記是《物權法》借鑒比較法(主要是德國法)的立法模式規定的一種新的登記類型。如何理解異議登記的法律效力直接決定了其構成要件的設置。我國現行不動產登記的地方性法規和部門規章規定異議登記具有限制處分效力,既不符合異議登記的本質,也有違《物權法》立法本意。異議登記僅應具有暫時擊破登記簿公信力的效力,它既不能限制登記權利人的處分,甚至無法推翻登記簿的推定力。在正確界定異議登記效力之后,可厘清異議登記的構成要件:首先,登記主體為利害關系人;其次,異議登記的客體——不動產登記簿上可能存在的錯誤權利事項;最后,異議登記的申請不以權利人不同意更正為前提。?

作者程嘯,法學博士,清華大學法學院副教授。

論公司法人格否認制度在反避稅中的適用               陳少英

【摘要】隨著我國市場經濟的發展,公司數目不斷增多,公司形式日益復雜,公司及其股東利用公司法人格進行稅收規避的行為日趨嚴重,其手段更加多樣化并具有隱蔽性,損害了國家的稅收利益,給社會經濟造成不良后果。本文通過對非居民企業間接轉讓股權進而避稅的兩個案例的實證分析,指出公司法人格否認制度在我國稅法中實際上已有規定并運用于實踐。為有效地銜接公司法和稅法的相關規定,有必要對公司法人格否認制度在反避稅中的適用作進一步探討,以期更好地規制企業的避稅行為,并使其承擔起社會責任。?

作者陳少英,華東政法大學經濟法學院教授。

精神損害賠償制度的解釋論框架                 葉金強

【摘要】根據《侵權責任法》第22條的規定,精神損害賠償請求權可廣泛適用于各種“人身權益”被侵害的情形,不受個案歸責基礎的影響,但設有輕微損害排除規則。人身傷害導致

受害人死亡或其他嚴重損害的場合下,受害人的近親屬可就因此所遭受的精神損害請求物質

賠償。精神損害賠償數額的確定,需綜合考量與損害事實、責任基礎、金錢評價等相關的所

有因素,并參考既往類似案件之判決。

作者葉金強,法學博士,南京大學法學院教授。

  論無權處分和善意取得的沖突和協調

——以私賣夫妻共有房屋時買受人的保護為中心           劉貴祥

【摘要】在買受人不能依善意取得制度獲得保護的情況下,無權處分所訂合同的效力問題關系到對買受人交易安全的保護。在物權法將不動產納入善意取得后,這一問題更加突出。為此,司法實踐不僅應嚴格區分無權處分與無權代理,將無權處分限制在登記狀態與實際權屬不一致的情形,而且應正確把握物權法第15條確立的“區分原則”,將處分權理解為物權變

動的生效要件而非買賣合同的生效要件。同時,民法上的“善意”具有特定的含義,在適用

善意取得制度對買受人的交易安全進行保護時,也應區分情形適用不同的標準來認定買受人

的“善意”。?

作者劉貴祥,法學博士,最高人民法院審判委員會委員、民事審判第四庭庭長。

知識產權法市場本位論——兼論知識產權制度價值的實現         楊雄文  肖尤丹

【摘要】在知識產權制度的起源和發展過程中,知識產權法規范始終滲透和交融著關涉市場

的立法理念、原則和規則。從歷史沿革、法律價值和法律利益等方面進行分析,可以發現知

識產權法是市場本位法。這一定位是由創造在勞動方面的性質和知識價值實現所決定的。貫徹知識產權法市場本位,強化知識產權法與相關政策之間的協調與互動,更能保障知識產權制度價值的實現。

作者楊雄文,法學博士,華南理工大學法學院副教授;肖尤丹,法學博士,中國科學院科技政策與管理科學研究所助理研究員。

論應對氣候變化的國際技術轉讓法律制度完善                馬忠法

【摘要】應對氣候變化與國際技術轉讓密切相關。雖然《聯合國氣候變化框架公約》、《京都議定書》等規定發達國家承擔環境友好技術轉讓的義務,但由于這些規定存在不足及多數技術掌握在跨國公司等私人手中,相關技術未能充分轉讓。為此,人類應以現有有關規定為基礎,以《哥本哈根協定》的落實及《坎昆協議》的國際法制化為契機,推動多哈回合談判,將環境友好技術轉讓與貿易掛鉤,制定WTO框架下的國際技術轉讓協定,促使發達國家的政府承諾與其國內跨國公司等私人主體的技術轉讓行為一致,使發展中國家在公平合理的基礎上獲取技術,走可持續發展之路。

作者馬忠法,法學博士,復旦大學法學院副教授。

  論消費者保護的法律選擇模式

——歐美模式與中國模式之比較、啟示與思考            許軍珂

【摘要】在確定消費者合同的法律適用時,如何體現對消費者的保護,歐美給出了不同的模式,歐洲把消費者合同法律適用作為意思自治的一個例外,單獨做出規定;而美國則把它作為普通合同,通過“公共秩序”達到保護消費者的目的。兩種模式立足本土,各有千秋。我國新實施的《涉外民事關系法律適用法》也給出了一種保護模式,即以適用消費者經常居所地法作為基本原則,同時承認消費者單方的選擇。我國的模式先進性和開放性并存,但也存在需進一步完善的地方。應界定“消費者合同”,這關系到條款適用的范圍。為了防止消費者

利益受到損害,可以通過“消費者經常居所地的強制性規定”加以限制。

作者許軍珂,外交學院國際法系教授。

為何原告就被告?——關于地域管轄規則為誰而設之辨             孫邦清

【摘要】原告就被告是地域管轄制度的傳統原則,但該原則重被告輕原告,把被告住所地置

于統轄地位,違反平等的基本要求,在地緣性因素對司法影響甚大的我國更應該反思其合理

性。本文在反思的基礎上提出了解決之策,以平衡保護原被告雙方的利益。

作者孫邦清,法學博士,中國政法大學民商經濟法學院副教授。

涉網案件地域管轄規則修改問題芻議                  

【摘要】互聯網空間地址與現實空間地址的非對應性,使運用《民事訴訟法》中的地域管轄

規定去判斷涉及互聯網案件的管轄法院會有一定困難。目前學者們解決該問題的思路,主要

集中于針對互聯網的特點,建構新的地域管轄規則。但本文認為,目前《民事訴訟法》規定

的地域管轄制度具有合理性,不需要也不能夠針對互聯網的特點去修改法典的規定。解決地

域管轄規定適用困難的方向,應當是發展包括解釋地域管轄法律和認定地域管轄事實在內的

司法技術。

作者郭翔,法學博士,北京師范大學法學院講師。

· 博文精萃 ·

論經濟法學語境中的“經濟國家”                    

【摘要】“經濟國家”是指國家受經濟屬性的嵌入與公私融合的驅動,超越單純的政治主權組織而成為經濟、社會發展的內生因素與主導力量,在促進經濟、社會發展的同時亦引發自身的組織及行為變革。于實踐而言,經濟國家的發軔與勃興乃是中國經濟和社會成功轉軌的根本所在,中國經濟法的成長也正是得益于契合了經濟國家對法律調整的需求。于經濟法學理論而言,經濟國家的提出代表著一種以經濟與社會實踐為根本、以增強經濟法學理論解釋力為核心的“實踐性總論研究進路”。?

作者馮輝,法學博士,對外經濟貿易大學法學院講師。

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