2011年第3期目錄及摘要
中國法需要什么樣的世界觀?.................................. 方 樂
公訴權濫用論............................................... 周長軍
刑罰輕緩、人權保障與《刑法修正案（八）》?
——以相關國際公約為藍本的分析..............................劉艷紅
宏觀調控抑或稅收法治：論房產稅改革的目標....................姚海放
植入式廣告的法律規(guī)制研究................................... 李 劍
合同的絕對無效和相對無效?
——一種技術化的合同效力評價規(guī)則解說....................... 李文濤
公司法語境下的重大資產出售定位?
——兼評《公司法》第75條、第105條和第122條........龍 翔 陳國奇
著作權法中的復制權研究.............................. 馮曉青 付繼存
回歸民事訴訟法?
——法院依職權調查取證的再改革..............................李 浩
程序性裁判中的證據規(guī)則..................................... 陳瑞華
論國際投資條約仲裁的正當性缺失及其矯正......................郭玉軍
韓國的醫(yī)師說明義務與患者知情同意權..........................金玄卿
“進步”抑或“倒退”：美國民事起訴標準的最新實踐及啟示?
——以Twombly案和Iqbal案為中心........................... 張海燕
●中國法需要什么樣的世界觀? 方 樂
【摘要】當下中國法律發(fā)展的世界觀不僅依附于西方社會而且也深受二元對立認知模式的影響，這種有關“世界”的知識構想往往對“世界”作一種單一化、具象化的理解，給當下中國處理自身的法律發(fā)展經驗以及描繪未來法律發(fā)展的圖景造成了知識困境，也對中國在處理世界法律發(fā)展的歷史經驗以及當下多邊且復雜的國際關系中所需要的國際政治法律觀的形成上造成了障礙。在因中國崛起所帶來的自身地位的變化以及全球法律秩序重構的多重背景下，中國法的發(fā)展無疑需要一種新的世界觀。這種世界觀不僅應當強調中國所面對的乃是一個多維、立體的世界，要求中國必須在開放的結構中對這個豐富的世界予以多元化的理解，以便主動作出恰當且靈活的因應之策；而且重要的是，這一世界觀也應當將中國從世界經驗與中國體驗的“客體”走向“主體”，還要符合中國人的思維方式和處世態(tài)度。為此，這種新的世界觀，不僅能夠使得中國法的發(fā)展擺脫既有的二元對立知識范式，而且也能促使中國法的發(fā)展超越單一中心論的立場，進而嘗試著在中西的互動互通中，在中西視角的不斷轉換中來觀察并思考其自身與世界，從而使中國法的發(fā)展獲得寬廣的意義。
作者方樂，法學博士，南京師范大學法學院講師。
●公訴權濫用論 周長軍
【摘要】在當下我國強化檢察監(jiān)督的背景下，應當對公訴權濫用的問題予以關注和研究。實踐中，不該起訴而起訴、隨意變更公訴、恣意重新起訴是公訴權濫用的主要形態(tài)。對公訴權濫用的成因需要進行深入的語境化分析，相應地構建庭前起訴審查程序、引入刑事訴因制度、實現撤回起訴規(guī)范化、不起訴后再訴的規(guī)范化、再審抗訴規(guī)范化、司法管理現代化以及將法官職務犯罪的偵查權從檢察權中剝離，以防范公訴權的濫用。
作者周長軍，法學博士，山東大學法學院教授。
● 刑罰輕緩、人權保障與《刑法修正案（八）》
——以相關國際公約為藍本的分析 劉艷紅
【摘要】對照《公民權利與政治權利公約》分析，《刑法修正案（八）》在死刑改革方面的進步值得肯定，但與公約要求的、逐步限制死刑適用以最終廢除死刑的目標仍有距離；參照《北京規(guī)則》、《美洲人權公約》等分析，新修正案對未成年人、老年人犯罪適用刑罰增加了從寬處理的規(guī)定，實現了對弱者的人權保障，但該修正案在建立未成年人及成年人前科消滅制度等方面仍有不足；比照《東京規(guī)則》等國際公約分析，其以社區(qū)矯正入刑化為代表的非監(jiān)禁刑之完善，體現了我國對國際公約相關要求的積極回應。
作者劉艷紅，東南大學法學院教授。
●宏觀調控抑或稅收法治：論房產稅改革的目標 姚海放
【摘要】房地產調控背景下進行的房產稅改革并不能承擔宏觀調控穩(wěn)定房價的任務。稅收法治條件下的房產稅具有調節(jié)貧富差距、優(yōu)化資源配置和籌集財政收入的功能。筆者認為，目前我國的房產稅改革目標仍以解決財政收入為主。在分權、法治指導下，房產稅改革應當向地方稅收立法、稅收法治、公共財政的方向設計與發(fā)展，并籍此促進我國財稅體制的完善。
作者姚海放，法學博士，中國人民大學法學院講師。
●植入式廣告的法律規(guī)制研究 李 劍?
【摘要】植入式廣告作為一種新穎的營銷方式，近年得以快速發(fā)展。植入式廣告在本質上仍然屬于廣告，這使得植入式廣告的隱蔽性和廣告規(guī)制所要求的廣告可識別性之間存在沖突。如果不將植入式廣告納入到廣告規(guī)制法律體系中，會對消費者權益、媒體以及現行廣告規(guī)制體系等都構成極大的損害。但是，過于嚴厲的規(guī)制方式則會扼殺植入式廣告的價值。因此，對于植入式廣告的規(guī)制需要針對其隱蔽性特點而在規(guī)制方式上有所變化：一方面，根據植入式廣告可能的危害程度進行區(qū)分，以類型化的方式予以規(guī)制；另一方面，通過對廣告披露的方式、程度進行相應的規(guī)定，健全廣告信息披露制度，從而抑制植入式廣告的負面效果。?
作者李劍，法學博士，上海交通大學凱原法學院副教授。
●合同的絕對無效和相對無效?
——一種技術化的合同效力評價規(guī)則解說 李文濤
【摘要】有效、可撤銷、效力待定及無效制度僅僅是合同法上的合同效力評價規(guī)則，不妨礙其他民事規(guī)則、行政法規(guī)則、甚至刑法規(guī)則同時適用。合同無效有時可以更好地懲戒不法當事人，但有時卻使得不法當事人逃離合同約束，從其非法行為中獲利，甚至還會損害合同善意相對人以及和合同相關的善意第三人的利益。合同相對無效和絕對無效的區(qū)分，能有效保護善意相對人和善意第三人，有力地回應現代商事交易安全的需要。?
作者李文濤，北京大學博士后，中國勞動關系學院講師。
●公司法語境下的重大資產出售定位?
——兼評《公司法》第75條、第105條和第122條 龍 翔陳國奇
【摘要】對重大資產出售的界定，應采取質與量相結合的標準：在質的方面，要求出售標的必須是經營性資產；在量的方面，要求出售標的須達到凈資產總額的一定比例以上，且動搖了公司的存續(xù)基礎。在公司擁有〖JP2〗單一營業(yè)的情況下，出售行為只須滿足質的標準，即可構成重大資產出售；在公司擁有多項營業(yè)的情況下，出售行為還須滿足量的標準，方可構成重大資產出售。我國現行立法對重大資產出售的界定尚不準確，因而值得探討。?
作者龍翔，清華大學法學院博士研究生；陳國奇，法學博士，現供職于中國藍星（集團）股份有限公司法律處。
●著作權法中的復制權研究 馮曉青 付繼存
【摘要】復制權是著作財產權的基礎和核心，但復制的內涵卻隨著技術的發(fā)展而日趨擴張，從單純的印刷復制到模擬復制再到數字復制，復制在技術面前迷失了本質。由于各國關于復制權的理論基礎與立法結構不同，復制內涵的發(fā)掘更是莫衷一是。從激勵理論看，復制是對作品形式的再現，是著作權人控制作品市場利益的手段之一，集中反映了復制件的非獨創(chuàng)性與競爭性特點。認識這一特點對解決異形復制、自發(fā)復制和暫時復制等新型復制方式具有非常重要的意義。從非獨創(chuàng)性與競爭性二維視角來看，新型復制方式產生的利益應該在競爭市場上以復制與創(chuàng)作為邊界進行分配，從而在激勵著作權人的前提條件下實現著作權人獨占利益與公眾利益的動態(tài)平衡，保證公眾接近作品和著作權人行使獨占權在著作權法中各得其所。
作者馮曉青，法學博士，中國政法大學民商經濟法學院教授；付繼存，中國政法大學民商經濟法學院博士研究生。
●回歸民事訴訟法?
——法院依職權調查取證的再改革 李 浩
【摘要】民事訴訟法授權法院依職權收集審理案件所需要的證據，為法院依職權調查取證留下了較大的空間。在民事司法改革過程中，這一權力被極度縮小，使得我國法院依職權收集證據的權力明顯小于德國、法國等大陸法系國家。通過發(fā)現真實達致實體公正是包括我國在內的各國民事訴訟制度的根本目的，過分限縮法院依職權調查取證的權力妨礙了實體公正的實現，已經產生了多方面的負面效應。因此需要對以往的改革進行檢討，并通過適當擴大法院依職權調查收集證據的權力，在民事訴訟中建立科學的案件事實發(fā)現機制。?
作者李浩，南京師范大學法學院教授。
●程序性裁判中的證據規(guī)則 陳瑞華
【摘要】在程序性裁判領域，法院所要面對的不是檢察機關的指控是否成立的問題，而是控辯雙方所發(fā)生的程序性爭議如何解決的問題。在這種司法裁判活動中，被告人一般不會面臨受到無根據和不公正定罪的危險，無罪推定原則失去了發(fā)揮作用的空間，司法證明活動也無需遵循嚴格證明的準則。目前，我國法律已經在非法證據排除領域初步確立了程序性裁判機制。與此相對應，法律也有待于確立一系列證據規(guī)則，從而設定有別于實體性裁判程序的證據準入規(guī)則、責任和證明標準。隨著程序性裁判制度的逐步發(fā)展，這類證據規(guī)則也會得到相應的發(fā)展。
作者陳瑞華，法學博士，北京大學法學院教授。
●論國際投資條約仲裁的正當性缺失及其矯正 郭玉軍
【摘要】隨著投資條約仲裁案件不斷攀升，國際投資法以及投資條約仲裁凸顯其重要性。但由于投資爭議的特殊性、有關實體法的模糊或缺失、程序法的缺陷，出現了投資條約仲裁的正當性危機。實際上危機一說有夸張之嫌。經過制度化的改良，如通過增強仲裁程序透明度、允許法庭之友參與仲裁程序、合并審理、遵循先例、加強投資條約仲裁的公共功能等，投資條約仲裁制度的正當性缺失可在相當程度上得以矯正。同時，在國際投資實踐中還應該細化投資條約的核心內容、限制管理國家風險、推動ADR和DPPs，以有效地防止爭議發(fā)生和降低爭議解決成本。?
作者郭玉軍，武漢大學國際法研究所教授。
●韓國的醫(yī)師說明義務與患者知情同意權 金玄卿
【摘要】醫(yī)師的說明義務與患者的知情同意權是醫(yī)療關系的核心內容，并成為醫(yī)療責任認定的主要依據。韓國對于這一對權利義務關系的認識經歷了從傳統(tǒng)醫(yī)療模式向人道模式的轉變，使得患者從醫(yī)療關系的客體轉變?yōu)橹黧w。這一轉變不僅改變了患者的地位，更體現出法律的進步。然而，單純強調患者的知情同意權將會導致醫(yī)師實施保守治療，因此，平衡醫(yī)師的說明義務與患者知情同意權之間的關系顯得尤為重要。
作者金玄卿，法學博士，中國人民大學法學院講師、中國人民大學民商事法律科學研究中心副研究員。
●“進步”抑或“倒退”：美國民事起訴標準的最新實踐及啟示?
——以Twombly案和Iqbal案為中心 張海燕
【摘要】起訴標準是原告進入法院的“鑰匙”，民事訴訟程序啟動的“門檻”。半個多世紀以來，美國通知起訴標準深入人心，原告起訴不需主張具體事實。2007年，聯邦最高法院在Twombly案中首次提出合理起訴標準，要求原告起訴應提出具體事實，實現對訴訟主張的論證從“可能性”到“合理性”的轉變；2009年，Iqbal案將其適用于所有民事案件。合理起訴標準在美國的出現，雖具民事司法改革的必然性和制度價值選擇的合理性，但也存在當事人難以接近司法和規(guī)避聯邦法院管轄等困境，應通過設定合理的標準將其適用范圍限定在復雜民事案件中。該標準對我國民事起訴條件的科學設定以及原告起訴事實的具體化等問題也具有啟示意義。?
作者張海燕，法學博士，山東大學法學院副教授。