2011年第2期（總第125期）目錄及摘要
《中華人民共和國人民調解法》評析........................... 范 愉
司法審級中的信息、組織與治理
——從中國傳統司法的“上控”與“審轉”切入................. 于 明
秦“改法為律”原因考....................................... 武樹臣
論稅權二元結構及其價值邏輯................................. 張富強
自然人民事責任能力制度探討..................................王利明
代理：體系整合與概念梳理
——以公開原則為中心........................................尹 飛
論公司章程的功能及其發展趨勢................................常 健
風險社會與侵權損害救濟途徑多元化............................張俊巖
候保期間事故之賠付探討......................................梁 鵬
我國刑事公訴審查程序的反思與重構........................... 韓紅興
論民事執行當事人變化的程序構建..............................譚秋桂
跨WTO體制的規則沖突及其解決路徑............................許楚敬
限制的限制：德國基本權利限制模式的內在機理..................趙 宏
· 博文精萃 ·
民事訴訟調解模式研究........................................劉加良
●《中華人民共和國人民調解法》評析 范愉?
【摘要】《中華人民共和國人民調解法》(以下簡稱《人民調解法》)的頒行是我國當前社會治理的需要，將開啟我國多元化糾紛解決機制建構的新起點。其立法過程中不僅涉及了諸多利益的博弈，還貫穿著許多重要的理念沖突。立法機關在司法化與民間化、群眾性與職業化、統一與多元、靈活適宜與規范程序、壟斷與開放等不同選項之間，較充分地聽取了各界的意見，經過集思廣益，在草案的基礎上作出了相對合理的抉擇，使這部立法具有了務實、開放等特點和一定的前瞻性。當然，作為一部法律，《人民調解法》并不能解決所有急需解決的問題，在其實施中仍存在一些不確定因素，而法學界也必將提出各種意見。本文在探討這一立法過程及其主要成就的同時，對其發展前景和問題進行了分析。
作者范愉，法學博士，中國人民大學法學院教授。
●司法審級中的信息、組織與治理
——從中國傳統司法的“上控”與“審轉”切入 于明
【摘要】盡管從表面上看，中國傳統司法審級中的“上控”與“審轉”違反了“上訴審”的經濟學原理，但本文的分析表明，這兩種制度的出現實際上來源于古典司法復審的“政治治理”功能，并且在事實上構成了一種有效率的信息機制與“組織替代”，回應了古代社會低成本地獲取地方治理信息的難題。但這些理論上合理的制度在實際的運行中也產生了許多問題，并且一直存在于當下中國的審級制度之中，其根本的解決進路只能是在國家能力建設基礎上超越科層化的制度分工與審級分工。
作者于明，北京大學法學院博士研究生。
●秦“改法為律”原因考 武樹臣
【摘要】文章在對秦國商鞅“改法為律”的真實性提出肯定性意見的同時，從社會文化特別是法律
樣式的角度，對秦“改法為律”的原因進行新的探討。作者認為，從三代的“以刑統例”到戰國的“以法統令”，再到秦國的“以律統刑”,反映了先秦法律歷史發展的三個階段。秦律為中國古代成文法的確立奠定了基礎，后世的法律樣式均可以從秦律那里找到最初的模型。
作者武樹臣，山東大學法學院教授。
●論稅權二元結構及其價值邏輯 張富強?
【摘要】目前學界關于稅權概念存在著一些爭拗，而稅收債權論和社會契約論的引入和運用，有助于對稅權內涵及其本質的深層解構。顯然，稅權作為國家稅權力與納稅人稅權利的統攝，并非僅僅是一種語義上的概括，而是稅權力與稅權利互為債權債務關系表里的必然，其主體不僅包括行使稅權力的國家，還包括授權國家行使稅權力的納稅人，而且始終以保障納稅人權利的良好實現為依歸。本文試圖運用稅收債權債務論和社會契約論來分析稅權的概念和內涵，澄清稅權的外觀結構與內在本質，進而揭示憲政語境下稅權結構生成的價值邏輯。?
作者張富強，華南理工大學法學院教授。
●自然人民事責任能力制度探討 王利明?
【摘要】在傳統民法中，責任能力制度主要適用于侵權法領域，是侵權責任承擔的基礎。但隨著風險社會的來臨以及侵權法救濟功能的強化，該制度遭受到一定沖擊，而基于責任能力進行過錯判斷的必要性也值得質疑。我國《侵權責任法》并未將責任能力設立為一般制度，只是在相關具體制度中有所涉及，并主要作為衡量過錯和減輕責任的因素，在一定程度上對過錯責任作用的發揮提供支持，從而更好地實現《侵權責任法》的救濟功能。?
作者王利明，法學博士，中國人民大學法學院教授。
●代理：體系整合與概念梳理 ——以公開原則為中心 尹 飛
【摘要】公開原則是大陸法系代理制度的基礎，其體現為顯名代理與隱名代理。公開原則的意義在于克服意思表示理論上的障礙，使相對人知悉其交易的對方當事人，從而保護相對人的利益。我國法律中規定了顯名代理和隱名代理，但《合同法》第402條對隱名代理的規定，其適用范圍過分狹窄，未來其應當置于民法典總則當中。《合同法》第403條規定的不披露本人的代理雖然也符合公開原則，但其以違約行為為前提，未來應當繼續規定在合同法分則中，不能適用代理的一般規則。我國法律中規定的代理性質上均為直接代理，關于代理的規范性質上為歸屬規范而非效力規范。?
作者尹飛，法學博士，中央財經大學法學院副教授。
●論公司章程的功能及其發展趨勢 常 健
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【摘要】公司章程之所以能夠成為公司的“憲章”，根本在于公司章程具有獨特的功能。從公司內部構造的角度看，公司章程是公司成立及獨立人格的基石，是股東自治的基礎，是公司管理者的行動指南；從公司的外部關系看，公司章程能夠保障公司內外部參與人的權益，促進公司內部人員以及國家與公司的銜接，保障公司組織與公司法律的和諧并促進公司法律制度創新。隨著公司法律的變革，公司章程的功能也隨之變化，公司章程逐步演化成為公司治理的“憲章”。?
作者常健，法學博士，華中師范大學政法學院副教授、中國政法大學博士后研究人員。
●風險社會與侵權損害救濟途徑多元化 張俊巖
【摘要】現代風險社會給人們帶來更多的不確定性和不安全感，傳統侵權法律制度在面對不斷涌現的新型侵權行為以及災難性、大規模的人身損害事故時存在局限性。對此，我國《侵權責任法》在功能定位、保障范圍、加害事由、歸責原則等方面的制度設計，對風險社會的現實狀況和生活形態作出了回應，尤其強化了侵權法的救濟功能。侵權法的這種制度變化改變了我國責任風險的原有形態；同時，在侵權法律體系內也不可能完全解決對受害人的賠償和救濟問題，由此給責任保險和社會保障制度提供了更大的發展空間。在以侵權法、責任保險和社會保障為主體的多元救濟體系中，各項制度之間應注意協調，避免賠償不足或賠償過度。
作者張俊巖，法學博士，中國人民大學財政金融學院講師，中國財政金融政策研究中心研究人員。
●候保期間事故之賠付探討 梁 鵬
【摘要】候保期間發生保險事故是否應當賠付的問題，是困擾我國司法界的一個難題。如果投保人在投保前已經交付保險費，基于對價平衡、合理期待等理論，保險人應當承擔候保期間事故的賠付責任。學術界對此種賠付的性質有三種不同認識：締約過失責任、侵權責任以及未成立之保險合同的契約責任，但這三種認識都存在問題，保險人承擔的責任應當為臨時保險的契約責任。我國未來建立臨時保險制度的方向應當確定為：在投保人已經交付保險費的情況下，保險人必須提供不附條件的臨時保險；在投保人未交付保險費的情況下，保險人可以自愿為被保險人提供臨時保險。?
作者梁鵬，法學博士，中國青年政治學院法律系副教授。
●我國刑事公訴審查程序的反思與重構 韓紅興
【摘要】因我國刑事公訴審查程序流于形式帶來諸多弊端，對其改革已經成為必要。但如何改革仍未形成定論。“要不要”及“如何設立”公訴審查程序，成為我國公訴審查程序改革的兩大焦點問題。公訴審查程序對于制約濫行公訴、保障被告人人權、促進審判公正具有不可或缺的價值。應當反思我國公訴審查程序的理論與實踐,借鑒法治國家的經驗,科學合理地構建我國的刑事公訴審查程序，為我國刑事訴訟法的再修改提供參考。
作者韓紅興，法學博士,北方工業大學法律系副教授。
●論民事執行當事人變化的程序構建 譚秋桂
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【摘要】民事執行當事人變化的主體范圍由生效法律文書執行力擴張的主觀范圍決定，一般應當包括生效法律文書沒有載明的五種主體。民事執行當事人變化程序應當依申請而啟動，執行機關不得依職權啟動該程序，債務人也不得申請變更或者追加其他主體為執行債務人。對于民事執行當事人變化事由，應當通過言詞辯論的方式，由合議庭進行審查并作出裁判。應當完善執行當事人變化的事后救濟機制，建立異議之訴和許可執行之訴，確保民事執行當事人變化的程序正當性。?
作者譚秋桂，法學博士，中國政法大學訴訟法學研究院副教授。
●跨WTO體制的規則沖突及其解決路徑 許楚敬
【摘要】越來越多的國際條約包含貿易限制措施，這些貿易限制措施被用來追求各種非貿易目標或價值，比如環境、人權、勞工標準等，這種做法將增加WTO規則與其他國際法規則之間相互沖突的可能性。但是，國際法中還找不到任何明確的方法以確定貿易法與人權法、環境法或海洋法等的關系。不過，WTO規則與其他國際法規則之間跨體制的規則沖突仍可通過協調一致的解釋而避免，這是因為WTO的規定中經常使用一般的、廣泛的條款，為其解釋留下了余地，使WTO裁決機構得以考慮到其他國際義務。在解釋WTO的規定時，可采用國際法推定為不沖突的方法避免沖突；在明顯可看出一個WTO協定的用語具有演變的意義、帶有一些內在“彈性”時，還可以考慮使用演變解釋的方法。
作者許楚敬，法學博士，華南師范大學法學院副教授。
●限制的限制：德國基本權利限制模式的內在機理 趙 宏
【摘要】與其它國家憲法的概括規定方式不同，德國《基本法》將對基本權利的限制放在各項基本權利條款中進行差異性處理，這種差異性處理通過對“法律保留”的不同規定而達成。作為重要補充，《基本法》又在基本權利一章的結尾處對各基本權利條款中涉及的法律保留本身作了一般性限制。這樣的限定模式，與其說是對基本權利的限制，不如說是對限制的限制。在此意義上，德國《基本法》在基本權利規范的理性設計與保障人權目標實現之間的關聯上，提供了一種立法經驗示范。?
作者趙宏，法學博士，中國政法大學比較法研究院中德法學所副教授。
● 博文精萃●
《民事訴訟調解模式研究》 劉加良
【摘要】在民事訴訟調解社會化和構建多元化糾紛解決機制的當前語境中，從權力配置的視角對民事訴訟調解進行模式化的分析并提煉出“權力獨享型民事訴訟調解”、“權力共享型民事訴訟調解”和“權力分享型民事訴訟調解”三個概念是對民事訴訟調解進行一般性研究的創新嘗試，不僅可以為社會公眾認知各式各樣的民事訴訟調解提供智識上的幫助，而且可以通過對不同模式的民事訴訟調解之運作機理的概括、解釋來為民事調解的現代轉型提供支持。
作者劉加良，法學博士，山東大學法學院講師。