目 錄
1、《憲法政治場景中的金融危機干預》
作者單飛躍,法學博士,上海財經大學法學院教授。
2、《現代法治與民主憲政的金融解釋》
作者談李榮,西南財經大學法學院副教授。
3、《論人權與基本權利的關系——以德國法和一般法學理論為背景》
作者張龑,法學博士,中國人民大學講師。
4、《論德國憲法人格權——以一般行為自由為參照》
作者周云濤,法學博士,德國圖賓根大學訪問學者。?
5、《物權債權區分理論的再證成》
作者溫世揚,法學博士,武漢大學法學院教授;武亦文,武漢大學法學院博士研究生。
6、《論征收中“公共利益”界定的程序機制》
作者房紹坤,法學博士,煙臺大學法學院教授。
7、《日本著作權間接侵害的典型案例、學說及其評析》
作者李揚,法學博士,華中科技大學法學院教授。
8、《中國特別程序論綱》
作者陳桂明,法學博士,中國人民大學法學院教授;趙蕾,華南農業大學講師,中國政法大學博士研究生。
9、《費用推動程序》
作者王福華,法學博士,上海交通大學凱原法學院教授。
10、《法律要件分類說與刑事證明責任分配——兼與龍宗智教授商榷》
作者孫遠,法學博士,中國青年政治學院法律系副教授。
11、《鄉紳之治與國家權力——以明清時期中國鄉村社會為背景》
作者徐祖瀾,揚州大學法學院講師,南京大學法學院博士研究生。
12、《國際法的哲學之維:內涵、功能與路徑》
作者何志鵬,法學博士,吉林大學法學院教授、吉林大學理論法學研究中心研究人員。
13、《海上阻禁大規模殺傷性武器擴散運輸的合法性》
作者余民才,法學博士,中國人民大學法學院副教授。
14、《論訴訟與仲裁關系中的既判力問題》
作者高薇,法學博士,北京大學法學院博士后研究人員。
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《對版權保護擴張趨勢的反思》 宋廷徽 評議人:郭 禾
憲法政治場景中的金融危機干預 單飛躍?
〖摘要〗
政府干預金融危機的本質是通過政治方式、按照政治意圖重組社會利益關系,其原因與目的必須接受憲法考量。金融危機已經觸及憲法經濟利益,貨幣價格變動影響到了產權及其價值,憲法市場經濟體制面臨威脅,社會成本分擔金融危機損失引發公平與責任爭議。
從合憲性角度考量,政府干預金融危機的目的與手段主要有:控制恐慌與舒解社會危機心理,提供短期經濟增量與保障社會基本預期,穩定貨幣利益與調適貨幣定價權。干預具有道德風險,誰都不能做出干預肯定會使經濟變得更好的承諾,因而必須將政府干預金融危機的行動置于憲法政治場景之中,通過憲法機制抑制干預可能產生的相關風險。?
現代法治與民主憲政的金融解釋 談李榮
〖摘要〗
金融發展對一國的現代法治與民主憲政有著深遠的促進作用。金融格局與工商文明構建了現代民主、法治的基石,內生化了市場對法律制度、民主憲政制度供給的需求。歐洲式的現代民主法治的建構與金融市場的發展有著極為密切的聯系。正是由于有著與金融財富增長相匹配的金融民主模式,歐美國家的民主憲政得以確立。文章以金融秩序與工商文明的發展為主線,從金融視角,解讀中國社會工商文明的系統累積與法律制度供給,金融工商文明的話語體系與思維方式,政府公權力與民間私權利的互動,對深刻理解與構建中國社會的現代法治與民主憲政,具有重要意義。
論人權與基本權利的關系——以德國法和一般法學理論為背景??張龑
〖摘要〗
人權和憲法上的基本權利這兩個源自西語的概念,在漢語法學文獻中的使用并不統一,這直接或間接影響到憲法引領下的實定法體系內在的系統化和統一性。本文旨在從一般法學理論角度澄清二者之間的區別和關聯。本文特別指出,從人權轉化為憲法權利要經過四個限縮性過渡——民族國家化、制度化、理性科學化和習俗化。
基本權利不僅是人權的制度化,而且它總是包含著以人權為指針,從而最大程度上實現人權的要求。最后,通過運用這一新的分析框架,本文概括性地分析了現行憲法和法律實踐中出現的一些問題。?
論德國憲法人格權——以一般行為自由為參照?? 周云濤?
〖摘要〗
憲法人格權與民法人格權構成德國人格權法的兩大組成部分。德國憲法人格權以基本法2條1款為基礎規范。基于對2條1款的不同解讀,憲法人格權經歷了人格核心“或”一般行為自由,一般人格權“和”一般行為自由,以及自由的平等權維度三個階段的發展,并形成了無名基本權和有名基本權兩大權利體系。?
物權債權區分理論的再證成 溫世揚 武亦文?
〖摘要〗
傳統的物權債權區分理論遭遇現代性困境,物債區分相對性理論應景而生。解讀方法存在問題,并不當然地表明解讀對象本身也存在生存危機。物權債權仍然是兩種彼此獨立、明確界分的財產權利,但須理清方法邏輯,而不必弱化后作為權宜之計,或者徹底否定后推倒重來。物債區分的真正基礎不在于絕對權和相對權的區別,而是支配權和請求權的劃分。物債區分是財產權的基本而非周延性分類。所謂的“債權物權化”和“物權債權化”的諸種例證皆可以在物權債權相互區分的體系中找到應有的定位。?
論征收中“公共利益”界定的程序機制 房紹坤
〖摘要〗
公益征收中“公共利益”的界定需要一種程序機制。程序論公共利益理論具有悠久的歷史傳統。公共利益界定的程序設計,首先要解決的是界定的主體問題,其次才涉及到具體程序機制的設計。公共利益之界定主體的選擇是一個憲法分權問題,須由立法、行政、司法機關通力協作。我國公益征收法上公共利益界定的具體程序機制設計,必須解決好三個問題:一是把公共利益調查與審查作為征收決定做出前的一個獨立程序階段;二是把“民主商談”確立為公益界定必須遵守的實質性程序原則;三是把“公共利益聽證”確立為公益界定中必須遵循的一個程序環節。?
日本著作權間接侵害的典型案例、學說及其評析 李 揚 ?
〖摘要〗
在日本,主要通過卡拉OK法理和幫助侵權法理解決著作權間接侵害問題。卡拉OK法理存在過分擴張著作權侵權責任主體和司法權限、混淆作品的利用和著作權侵害之間界限等弊病,幫助侵權法理則存在脫離共同侵權形態、完全獨立化的傾向,這種弊端和傾向不利于技術和產業的發達以及公眾接觸、利用信息的自由。對我國而言,日本解決著作權間接侵害法理的意義在于:方法論上應該區分立法論和解釋論、職能上應該區分立法和司法的不能功能、在認定工具等提供者的注意義務或者支持原告停止侵害請求權時都應該慎重。?
中國特別程序論綱 陳桂明 趙蕾 ?
〖摘要〗
一般程序與特別程序是民事訴訟程序基本的分類。民事訴訟立法過于重視一般程序而忽視特別程序導致了訴訟程序成為一元化的程序規則,也加劇了一元化的程序與多元化的社會、多樣化的糾紛之間的矛盾。民事訴訟法學需要加強特別程序研究,擴大特別程序的適用范圍,達到快速、有效地解決民事糾紛的目的。本文對特別程序作論綱式研究,從改革現有特別程序入手,然后將海事訴訟、勞動爭議訴訟、人事訴訟納入特別程序體系,最后將一部分公司訴訟和知識產權審判也納入特別程序范疇,構建有中國特色的“大民事訴訟特別程序體系”。?
費用推動程序 王福華
〖摘要〗
以律師費為主要構成內容的費用機制是群體訴訟作用得以發揮的結構性條件,各種群體訴訟制度都有與自身相匹配的費用機制,費用對群體訴訟程序的促進有訴訟內與訴訟外兩種機制。群體訴訟費用的負擔既要符合合法性原則,也要允許法院對費用負擔進行適當的自由裁量,方法包括訴訟費用轉移給被告、訴訟外第三人、代理律師和代表人等。為促進并規制群體訴訟制度的發展,我國可考慮建立以法院裁量為保障的當事人分攤費用制度和律師勝訴取酬制度。?
法律要件分類說與刑事證明責任分配——兼與龍宗智教授商榷 孫 遠 ?
〖摘要〗
法律要件分類說是民事訴訟中證明責任分配的主流學說,關于該說對刑事證明責任分配適用的可能性,學界一致持基本否定的態度。這種否定態度是因為對證明責任基本概念存在諸多誤解造成的。刑事和民事證明責任分配的基本方案,均應建立在對各法律要件進行分類基礎之上,只不過各自對法律要件進行分類的具體方法存在重大差別。民事訴訟中以羅森貝克規范說的分類方法為典型代表,而刑事訴訟中法律要件分類的結果則體現為犯罪構成體系。應當從法律要件分類的視角,重新審視我國犯罪構成體系重構問題,從而使刑事證明責任的分配有章可循。?
鄉紳之治與國家權力——以明清時期中國鄉村社會為背景?? 徐祖瀾 ?
〖摘要〗
明清時期中國鄉村社會背景下的權力結構及其變遷一直為中外學界所關注。鄉紳幾乎是所有相關研究都無法繞開的關鍵一環。本文從以往學者對鄉紳的不同理解出發,揭示鄉紳所具有的權力要素與國家權力之間的緊密關系。探求在國家正式權力對鄉村社會的控制力逐漸弱化的前提下,鄉紳之治的生成路徑。在中國封建社會后期獨特的國家與社會的場域中,揭示鄉紳之治與國家權力之間的內在聯系,即一方面,鄉紳之治是國家權力在鄉村治理中的延伸;另一方面,鄉紳之治是鄉村社會防御國家權力的屏障。鄉紳之治以保守的姿態,而不是革命的情緒,最終向專制主義國家爭得了一個相對自治的鄉村社會。?
國際法的哲學之維:內涵、功能與路徑 何志鵬
〖摘要〗
“國際法哲學”是國際法學和法哲學的新興領域,在這一初級階段,應當采取積極鼓勵和多元發展、大膽嘗試、積極討論的態度。由于國際法本身不成體系,以及國際法歷史發展的軌跡,國際法對于法哲學的需求更大。國際法哲學的探索有利于引領國際法的理論化進程,解決國際法實踐中的困惑,促動國際法學與部門法學的溝通,推進法理學的全面均衡發展。國際法哲學所包含的內容可以從不同角度和廣度進行分析,其研討路徑包括超越分析法學而拓展法哲學的各種方法在國際法上的適用;構建國際法哲學的基本體系;以跨學科的視角進行國際法具體問題的研討;并由此建構一般法哲學(法理學)。?
海上阻禁大規模殺傷性武器擴散運輸的合法性 余民才
〖摘要〗
海上阻禁大規模殺傷性武器擴散運輸是一種新出現的反擴散措施,具有不同于傳統防擴散的特點。創造性運用港口國管轄、沿海國管轄和船旗國管轄機制的阻禁符合海洋法和防擴散國際法,公海阻禁則缺乏足夠法律支持。美國總統奧巴馬制度化防擴散安全倡議可能使海上阻禁成為一項新的國際法制度。?
論訴訟與仲裁關系中的既判力問題 高 薇
〖摘要〗
在訴訟與仲裁的關系中,涉及既判力的主要有兩個問題:仲裁庭是否受到法院判決的約束,或者法院是否受到仲裁裁決的約束。在國內仲裁中,判決與裁決的相互約束已為許多國家的法律及司法實踐所肯定。在國際仲裁中,如何協調訴訟與仲裁的關系,實踐及理論認識中還存在分歧。為避免裁決與判決之間的沖突,法院可依《紐約公約》承認仲裁裁決來認可外國仲裁裁決的既判力;仲裁庭也應盡量尊重他國法院判決的既判力,畢竟法院對仲裁庭的管轄權及仲裁裁決擁有司法最終決定權。比較和研究各國的立法例、判例,剖析我國法律中的相關規定,有助于厘清訴訟與仲裁的關系。?
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《對版權保護擴張趨勢的反思》 宋廷徽 評議人:郭 禾
隨著知識產權法的逐步發展,其對于社會發展各方面的輻射亦逐步增大。而作為其重要組成部分的版權法從誕生之日起,對于版權的保護就一直處于擴張之中。無論是在權利保護的期限上,還是在版權法制度本身在全球的應用范圍上,這樣一種膨脹的態勢對于現代社會發揮著愈來愈大的影響。然而,以往對于版權擴張的影響的研究,更主要的是側重于財產權與經濟分析的研究,有少部分學者從政治經濟學的角度對于版權法的擴張進行了探討。但是近些時候版權法的擴張正呈現著一種新趨勢。針對網絡盜版等問題,在西方資本主義世界版權保護上正出現了一些引人注目的現象,譬如技術措施保護的進一步擴散,民事損害賠償額度急劇擴大,刑事制裁加重所引起的重刑主義的疑云,大規模訴訟戰略,三振出局模式的推廣與向立法轉進等一系列表現都使得版權保護的擴張正呈現出不同于以往的新趨勢。這使得對于版權法的研究已經不能僅僅局限于經濟上的功利主義的視野。而這也正導致版權保護與憲法上的隱私權保護,人權保護等的沖突加劇。這也使得我們對于盜版、盜版黨等事物的意義以及版權法本身不得不重新進行反思評價。正是有鑒于此,論文選擇了對于版權保護擴張這一現象進行研究,并對其相關影響進行討論,對于法律與實踐中的若干版權法發展問題重新進行評估。