《法學(xué)家》2010年第3期目錄
·中國的民事檢察：來自檢察實(shí)務(wù)的看法·
編者題記：中國的民事檢察制度，奠基于列寧的檢察思想，取法于蘇俄的檢察實(shí)踐，至今已逾六十載，是中國法律改革與制度移植的一個(gè)典型樣本。相對于刑事檢察，中國民事檢察的發(fā)展一波三折、舉步維艱，特別是當(dāng)前，民事訴訟法學(xué)界及司法實(shí)務(wù)界對于民事檢察制度尚存在種種爭論。為此本刊辟出專欄，誠邀具有檢察背景的專家、學(xué)者及檢察實(shí)務(wù)人員協(xié)同撰文，以期通過學(xué)術(shù)成果交流，進(jìn)一步深入推動(dòng)民事檢察制度的理論研究和學(xué)術(shù)探討。
民事檢察的面相
——一個(gè)研究性述評…………王志坤 黃筆鏡
摘 要：作為一種國家干預(yù)，民事檢察與法律監(jiān)督有何關(guān)聯(lián)，國家干預(yù)的正當(dāng)性何在，干預(yù)到底限定在多大范圍，這些問題無疑是民事檢察的基礎(chǔ)問題。回答這些問題既要面向我國現(xiàn)行法制，也要作返回原點(diǎn)式的考察，更需要結(jié)合民事檢察改革進(jìn)行必要的展望。
關(guān)鍵詞：民事檢察 國家干預(yù) 法律監(jiān)督 抗訴
民事檢察在民事訴訟中的空間及路徑探討…………潘度文
摘 要：十多年的司法實(shí)踐已經(jīng)證明，民事檢察對于維護(hù)司法公正與權(quán)威，救濟(jì)當(dāng)事人的受損權(quán)益發(fā)揮了不可替代的作用，同時(shí)，它所面臨的困境也已嚴(yán)重制約著其職能的履行。對民事檢察的改革與完善應(yīng)當(dāng)秉承憲法對檢察機(jī)關(guān)的角色定位，圍繞法律監(jiān)督的主題進(jìn)行，同時(shí)應(yīng)當(dāng)處理好檢察權(quán)與訴權(quán)、審判權(quán)的關(guān)系，在合理的空間范圍內(nèi)加大民事檢察力度，拓寬民事檢察廣度，實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的法律價(jià)值和社會(huì)效果。?
關(guān)鍵詞：民事檢察 民事訴訟 檢察權(quán) 訴權(quán) 審判權(quán)
檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中的職權(quán)配置研究…………甄 貞 溫 軍
摘 要：作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)參與民事訴訟是實(shí)現(xiàn)“法律監(jiān)督”的重要途徑和方式。應(yīng)當(dāng)明確檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中具有多元化的參訴目的和不同的角色定位,明確檢察機(jī)關(guān)可以以提起訴訟、參與訴訟和提出抗訴等多種方式參與民事訴訟，以便按照“多元化的職權(quán)配置模式”實(shí)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中職權(quán)的科學(xué)配置。?
關(guān)鍵詞：民事檢察 監(jiān)督范圍 參訴目的 角色定位 職權(quán)配置
民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的范圍、方式及相關(guān)的程序設(shè)計(jì)…………郭興蓮 曹 琳
摘 要：本文以改革完善民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的范圍和程序?yàn)橹c(diǎn)，在對執(zhí)行中存在的“執(zhí)行難”和“執(zhí)行亂”兩大突出問題進(jìn)行分析并確立以“執(zhí)行亂”作為檢察監(jiān)督重點(diǎn)的前提下，提出民事執(zhí)行檢察監(jiān)督應(yīng)遵循依法監(jiān)督、事后監(jiān)督、不干預(yù)法院正常執(zhí)行活動(dòng)、講求效率等原則，明確了對法院民事執(zhí)行活動(dòng)中的民事執(zhí)行裁判、執(zhí)行實(shí)施行為、違法或不當(dāng)行為以及對執(zhí)行法官等進(jìn)行全面監(jiān)督的監(jiān)督范圍和對象，進(jìn)而針對不同監(jiān)督對象設(shè)計(jì)了抗訴和糾正意見兩種基本的民事執(zhí)行監(jiān)督方式，最后提出了民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的具體程序。
關(guān)鍵詞：民事執(zhí)行檢察監(jiān)督 監(jiān)督范圍和對象 監(jiān)督方式 監(jiān)督程序
挑戰(zhàn)與應(yīng)對：民行檢察監(jiān)督制度的新發(fā)展…………湯維建
摘 要：民行檢察監(jiān)督制度獲得強(qiáng)力推進(jìn)的基本依據(jù)便是司法實(shí)踐中不斷增長的監(jiān)督訴求，監(jiān)督的范圍在逐漸擴(kuò)大，內(nèi)含于監(jiān)督中的觀念性因素也在此過程中悄然轉(zhuǎn)變，監(jiān)督理念的現(xiàn)代化更新為監(jiān)督制度的可持續(xù)發(fā)展提供了新的泉源基礎(chǔ)。目前所需著力實(shí)現(xiàn)的制度轉(zhuǎn)軌集中表現(xiàn)在從有限監(jiān)督到全面監(jiān)督、從實(shí)體監(jiān)督到程序監(jiān)督以及從訴訟監(jiān)督到社會(huì)監(jiān)督等三大“轉(zhuǎn)向”之上，由此呈現(xiàn)出民行檢察監(jiān)督制度新發(fā)展的完整風(fēng)貌。
關(guān)鍵詞：民行檢察監(jiān)督制度 全面監(jiān)督 程序監(jiān)督 社會(huì)監(jiān)督
《保守國家秘密法》修改述評…………周漢華
摘 要：本文對保密法修改的幾個(gè)重大問題進(jìn)行了系統(tǒng)闡述。作者提出，公開與保密不可分割，本次保密法修改確立了公開優(yōu)先的原則，等于隱含確認(rèn)了公開是原則、保密是例外；保密行政管理部門應(yīng)該準(zhǔn)確定位，主要承擔(dān)決策與監(jiān)督職能，不應(yīng)淪為一般的行政執(zhí)法部門；本次保密法修改的缺憾在于未能在決策權(quán)的統(tǒng)一和充實(shí)保密行政管理部門的監(jiān)督手段方面有更多的制度創(chuàng)新。
關(guān)鍵詞：保密法修改 公開與保密 職能定位 決策與監(jiān)督
行政強(qiáng)制法立法若干爭議問題之我見…………姜明安
摘 要：本文對《行政強(qiáng)制法（草案）》（三審稿）中存在的三項(xiàng)主要爭議從實(shí)踐層面進(jìn)行了系統(tǒng)探討。作者認(rèn)為，行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)應(yīng)配置給法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，但在條文表述上應(yīng)修改得更加嚴(yán)謹(jǐn)；行政強(qiáng)制實(shí)施體制原則上應(yīng)實(shí)現(xiàn)裁執(zhí)分離，行政機(jī)關(guān)作出行政強(qiáng)制決定后，應(yīng)申請人民法院審查并裁定，但一律由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行；行政強(qiáng)制基本原則應(yīng)包括四項(xiàng)：行政強(qiáng)制法定原則、比例原則、教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則和正當(dāng)法律程序原則。
關(guān)鍵詞：行政強(qiáng)制法 行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán) 行政強(qiáng)制實(shí)施 行政強(qiáng)制程序
空白刑法規(guī)范的特性及其解釋……肖中華
摘 要：空白罪狀由于概括性的委任立法使得規(guī)范彈性具有難以避免性和合理性，法律概念的相對性更為明顯，部門法規(guī)范的易變性也使得其容易出現(xiàn)偏離立法規(guī)范目標(biāo)的情況，對其必須進(jìn)行刑法的獨(dú)立規(guī)范判斷，區(qū)分事實(shí)問題和法律問題。提倡雙向?qū)?yīng)的規(guī)范解釋路徑，能夠有效地實(shí)現(xiàn)概括的類型化轉(zhuǎn)向具體的定型化，獲得規(guī)范與事實(shí)的一致。由于罪刑法定在技術(shù)上并無制約作用，因此規(guī)范解釋空白罪狀時(shí)，重要的是合理運(yùn)用解釋方法，以得出妥善結(jié)論，注重目的解釋和體系解釋可以有效地實(shí)現(xiàn)刑法的規(guī)范保護(hù)任務(wù)。
關(guān)鍵詞：空白罪狀 規(guī)范保護(hù) 解釋路徑 目的解釋 體系解釋
電子取證的法律規(guī)制…………劉品新
摘 要：電子取證在世界范圍內(nèi)得到了日益廣泛的運(yùn)用，同時(shí)也引發(fā)了一系列的法律問題。本文從電子取證的基本含義切入，采取交叉研究的方法，指出我國的電子取證實(shí)務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循一個(gè)抽象的司法程序模型。在此基礎(chǔ)上，本文闡述了我國的電子取證在規(guī)制方式、規(guī)制原則與規(guī)制內(nèi)容等方面遭遇的法律挑戰(zhàn)，并逐一深入地論證了亟待采取的法律因應(yīng)措施。
關(guān)鍵詞：電子證據(jù) 電子取證 法律規(guī)制
金融領(lǐng)域的原則性監(jiān)管方式…………劉 媛
摘 要：后金融危機(jī)時(shí)代，各國監(jiān)管當(dāng)局都面臨著如何實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管的挑戰(zhàn)，金融監(jiān)管方式作為提升金融監(jiān)管質(zhì)量的重要組成部分，對其進(jìn)行相關(guān)的研究非常必要。近年來，與傳統(tǒng)規(guī)則性監(jiān)管方式相對應(yīng)的原則性監(jiān)管方式日益受到金融監(jiān)管當(dāng)局和學(xué)界的關(guān)注。文章基于對國外原則性監(jiān)管理論和實(shí)踐的分析，并結(jié)合我國金融市場環(huán)境，提出原則性監(jiān)管盡管存在諸多問題，但是作為一種公私融合的監(jiān)管治理方式，其在監(jiān)管規(guī)范的制定、監(jiān)管執(zhí)行、監(jiān)管文化重塑等三個(gè)層面上仍值得我國的金融監(jiān)管當(dāng)局吸收與借鑒。
關(guān)鍵詞：金融監(jiān)管 原則性監(jiān)管 監(jiān)管方式
《反壟斷法》私人實(shí)施之難題及其克服：一個(gè)前瞻性探討…………鄭鵬程
摘 要：我國反壟斷法的私人實(shí)施面臨受害人數(shù)眾多，原告資格難以確認(rèn)，被告違法行為難以證明，損害賠償數(shù)額難以計(jì)算等諸多難題，而競爭文化的缺失，法律工具主義的流行，可能使私人實(shí)施反壟斷法變得更為困難。將反壟斷訴訟之原告限定為直接受違法行為影響的人，以反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)或法院作出了被告違法的有效決定或判決作為受理案件的條件，實(shí)行因果關(guān)系推定原則，統(tǒng)一規(guī)定損害賠償數(shù)額的計(jì)算方法，重視競爭文化的培育和傳播，可有效地克服這些困難。
關(guān)鍵詞：反壟斷法私人實(shí)施 非直接購買者規(guī)則 訴訟前置條件 因果關(guān)系推定規(guī)則 競爭文化
保險(xiǎn)法最大誠信原則之審思…………任自力
摘 要：最大誠信原則為保險(xiǎn)法基本原則之一，此觀點(diǎn)幾近為國內(nèi)保險(xiǎn)法學(xué)界通說，其存在理由包括保險(xiǎn)合同的高度信息不對稱性、射幸性、格式性等諸多理論，但相關(guān)理論均不足以作為解釋其存在的依據(jù)。從最大誠信原則的核心規(guī)則來看，無論是告知義務(wù)、說明義務(wù)、還是棄權(quán)與禁止反言，亦不足以支撐其存在。最大誠信原則之稱謂在理論與實(shí)踐層面均具有巨大潛在危害性，應(yīng)以誠信原則取代之。
關(guān)鍵詞：保險(xiǎn)法 最大誠信原則 誠信原則 審思
論民事訴訟當(dāng)事人的申請調(diào)查取證權(quán)…………李 浩
摘 要：申請法院調(diào)查取證權(quán)是審判方式轉(zhuǎn)型背景下民事訴訟法賦予當(dāng)事人的一項(xiàng)重要權(quán)利。該項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有利于法院在發(fā)現(xiàn)真實(shí)的基礎(chǔ)上保護(hù)當(dāng)事人的合法民事權(quán)益和維護(hù)國家的民事法律秩序。目前民事訴訟法關(guān)于申請調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定還過于原則，需要明晰該權(quán)利的構(gòu)成要件，研究該權(quán)利在訴訟實(shí)務(wù)中的運(yùn)作狀況。修訂《民事訴訟法》時(shí)，還應(yīng)當(dāng)制定用于調(diào)整行使這一權(quán)利所引發(fā)的利益沖突的具體規(guī)則。
關(guān)鍵詞：民事訴訟 申請調(diào)查取證權(quán) 構(gòu)成要件 實(shí)證分析 問題研究
預(yù)期違約與不安抗辯制度的界分與銜接
——以不履行的可能性程度為中心…………張金海
摘 要：預(yù)期違約與不安抗辯制度的界分遵循的是一個(gè)簡單的原則：債務(wù)人將來確定不履行，成立預(yù)期違約，債權(quán)人可于期前解除合同并主張違約救濟(jì)；債務(wù)人將來不履行的可能性程度較高但尚非確定，則適用不安抗辯制度。為便于終結(jié)行使給付拒絕權(quán)后可能出現(xiàn)的懸而未決狀態(tài)，應(yīng)賦予債權(quán)人以請求提供充分保障之權(quán)，若適當(dāng)期間經(jīng)過而對方未提供，可確認(rèn)不履行的可能性程度提高，成立新的預(yù)期違約形態(tài)。不安抗辯與預(yù)期違約由此形成銜接。
關(guān)鍵詞：不履行 可能性程度 界分 銜接
晚近國際投資爭端解決實(shí)踐之評判：“全球治理”理論的引入…………徐崇利
摘 要：晚近國際投資爭端的性質(zhì)已由以往的“政治性爭端”轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)行的“管理性爭端”，相應(yīng)地，國際投資爭端的傳統(tǒng)外交保護(hù)解決方式也已為國際仲裁方式所取代，而且國際投資爭端仲裁實(shí)踐出現(xiàn)了明顯的偏袒外國投資者，損害東道國權(quán)益之傾向。就此，已難以用傳統(tǒng)的“南北矛盾”理論框定，而現(xiàn)有的“商事仲裁”理論和“國內(nèi)公法”理論則存在著不同程度的缺失，需要引入一種視野更為寬廣的“全球治理”理論予以彌補(bǔ)。
關(guān)鍵詞：國際投資爭端 國際仲裁 南北矛盾 全球治理
侵權(quán)沖突法一般規(guī)則之確立
——基于羅馬Ⅱ與中國侵權(quán)沖突法的對比分析…………宋 曉
摘 要：2007年歐盟《非合同之債法律適用條例》（羅馬Ⅱ）是侵權(quán)沖突法立法的典范。羅馬Ⅱ洋溢著平衡與理性的精神，但關(guān)鍵處亦偏袒歐盟國家的利益需要。中國侵權(quán)沖突法已經(jīng)嚴(yán)重滯后于時(shí)代。對比羅馬Ⅱ與中國侵權(quán)沖突法的一般規(guī)則，指陳各自的利弊得失，揭示各自所需服務(wù)的特殊法律政策，探索侵權(quán)行為地法、共同住所地法、最密切聯(lián)系原則和意思自治這四大系屬公式在侵權(quán)沖突法的一般規(guī)則中的最佳結(jié)合方式，有助于我國在當(dāng)下的國際私法立法中構(gòu)建科學(xué)合理的侵權(quán)沖突法的一般規(guī)則。
關(guān)鍵詞：侵權(quán)沖突法 羅馬Ⅱ 侵權(quán)行為地法
·博文精萃·
我國地方稅權(quán)的確立及其運(yùn)行機(jī)制研究…………姜孟亞 評議人：史際春
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