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《法學家》2009年第5期
發布日期:2009-10-20  來源:本站原創  作者:佚名

《法學家》2009年第5期目錄、摘要:

走向法治:共和國六十年回眸…… 曾憲義 孫國華 許崇德 韓大元 姜明安 高銘暄 王作富 陳光中 王利明 王家福 魏振瀛 趙中孚 江偉 李昌麒(1)
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論憲法權利的構造……[德]羅伯特·阿列克西(28)

摘 要:憲法權利的構造方式有兩種,一種是規則構造,一種是原則構造。規則是明確命令,它的應用形式是涵攝,而原則是最優化命令,權衡是它獨有的運用方式。原則構造迄今引發了諸多反對意見,最為重要的是對權衡的理性的質疑。本文是對權衡理性的辯護。通過發現和證立隱藏在德國憲法訴訟中合比例審查背后的衡量公式,文章嘗試證明權衡是理性的,原則理論就此有能力成為憲法權利的基礎學說。?

憲法學的教義化?
——德國國家法學方法論的發展……李忠夏(35)

摘 要:本文主要介紹了德國自19世紀下半葉以來的國家法學方法論的發展。從1871年開始,德國經歷了三次政治上的轉折,政治的變化同樣反映到國家法學和憲法學的研究當中,在近一個半世紀的時間里,如何通過方法論努力科學地進行國家法和憲法的體系建構或者解釋,一直是問題的重心。而德國國家法學和憲法學方法論的發展對于今天的中國而言也具有重要的借鑒意義。??

刑事訴訟法學研究的回顧與反思……陳瑞華(61)

摘 要:由于研究方法和研究視角的限制,中國刑事訴訟法學研究正面臨前所未有的挑戰。要走出學術困境,迎來法學研究的繁榮,刑事訴訟法學研究者應當在對傳統的法學方法加以完善的基礎上,引入社會科學的研究方法,從經驗事實中提煉出有生命力的法學理論。為此,應當從中國問題出發,提煉出一些對中國問題具有理論解釋力的概念和范疇;應當放棄那種動輒“贊美西方法制”、“批判中國法制”的研究態度,從中國移植西方法制的經驗和教訓中找到一些規律性的東西;應當從中國自生自發的司法改革中發現制度形成和生長的規律,從而發現那些真正有生命力的制度,并提出中國的法學理論;應當糾正那種過于重視引進西方證據概念和證據理論的傾向,從中國的司法哲學、法律史和法律實踐中發現證據規則,形成自己的證據理論。?

論量刑根據?
──兼及刑法第61條的立法完善……王良順(75)

摘 要:量刑根據是量刑的基礎。我國刑法中的刑事責任的內涵不同于歐陸刑法中的責任,決定了我國不能照搬歐陸刑法關于量刑根據的規定。我國的量刑根據由行為刑事責任與性格刑事責任所構成,行為刑事責任是基本的量刑根據,性格刑事責任是補充的量刑根據,兩者的結合兼顧了報應與預防。行為刑事責任的程度表現為基本法定刑、加重或者減輕法定刑和由犯罪情節所影響的處罰輕重等三個層次。性格刑事責任的程度應由法官具體判斷。現行刑法第61條關于量刑根據的規定,存在主旨不明和表述不清的弊端,應當加以完善。?

中德(日)量刑基準之比較研究……肖世杰(83)?

摘 要:在德日刑法中,受責任主義的規制,責任為刑罰規定了前提和界限,基于預防方面的考量不能僭越責任程度所決定的刑罰。相比之下,中國現行刑法的量刑基準理論與之雖貌合實神離,因為作為其量刑基準的刑事責任的大小是社會危害性與人身危險性評價的加權之值。我國現行量刑基準理論實際上是現行刑事責任理論體系的邏輯延伸。欲求我國量刑基準理論在邏輯上更為科學合理,在價值取向上彰顯現代刑法之人權保障機能,則必以改善現行刑事責任理論體系為前提。改造的重點在于糾正將責任評價與刑罰量定混為一體的做法,將之予以分離,使之各得其所。作為犯罪后果負擔的刑事責任只能由犯罪的嚴重性程度來決定,人身危險性因素不能用于評價犯罪與刑事責任,而只能在刑罰最后量定時做有利于犯罪人更新改造之緩和考量。?

稅收國家及其法治構造……叢中笑(90)

摘 要:現代國家源起于現代意義的稅收,稅所具有的“公共對價性"、“非營利性"與國家的“民主法治性”結合而成稅收國家,稅收國家必須反映“公共目的”及“國家目的”的兩個面向。沒有稅收國家,就不可能有以經濟自由為中心的實質法治國家;反之,稅收國家須營造一個完善法治的構造。稅收國家的法律主義、平等主義和人權主義原則起源于財政民主理念,以此為導引完善財政立憲制度、財政分權制度和相關程序制度,由此為稅收國家權力運作設定一個起碼的邊界。
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掠奪性定價的經濟學及法律分析?
——美國和歐盟的經驗與趨勢……[美]Adrian Emch Gregory K. Leonard(100)

公民法律意識的量表測量:一個基于調查數據的分析與探討……秦 華 任大鵬(111)

要:法律意識是關于社會與法律之間關系研究的一個重要領域,雖然國內外在這方面的研究已有較長的歷史,但法律意識的標準化的量表測量技術一直未受到重視,我國學術界最近涌現的大量關于法律意識的實證研究也顯示出在調查方法上的欠缺。本文借鑒環境意識測量研究的經驗,利用所收集的農民法律意識調查數據對建立法律意識量表體系進行了嘗試,其結果證明了這種研究方法的可行性。文章同時提出了法律意識量表體系設計的基本框架,并簡要論述了該測量方法對今后研究發展和政策制定的指導意義。
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法律規則與法律原則:質的差別?……劉葉深(120)

摘 要:國內對法律原則的研究模式大量援引德沃金的相關理論,卻沒能突出德沃金的一個重要定性:法律規則與法律原則存在質的差別。在這種一般模式之外,國內外學者在抽象程度之別、實定性之別、形式原則之別、理由類型之別等方面試圖實現對法律規則與法律原則“質的差別”的建構。但是,這要么不符合德沃金的基本論述,要么無法實現德沃金的理論目標——挑戰法律實證主義的法律概念理論。本文嘗試提出一種解讀:放棄分類學模式,不把法律規則和法律原則看作兩種規范類型,而將其看作兩種不同的規則理論。???

租賃房屋裝飾裝修物的歸屬及利益返還?
——對法釋[2009]11號關于租賃房屋之裝飾裝修及其法律后果的規定的評論……崔建遠(134)

摘 要:法釋[200911號第9條至第13條關于租賃房屋之裝飾裝修及其法律后果的規定,幾乎難見不當得利規則,實屬不當。在解釋論的層面,應當允許當事人援用我國《民法通則》關于不當得利的規定,同時不排斥當事人援用我國現行法關于侵權責任、違約責任、締約過失責任及過失相抵、風險負擔的規定。在立法論的層面,未來應修正法釋[200911號的有關規定。

論人格財產不適用善意取得……冷傳莉(141)?

摘 要:物權法上的善意取得制度一般只適用于體現純財產利益的財產,人格財產作為一類兼具人格利益和財產利益的特殊財產具有獨特的法律屬性,從充分地保護人格財產所彰顯的人格利益和精神價值考慮,其不能適用善意取得制度。但人格財產若因各種原因喪失了人格利益或者人格利益已降低為次要利益,則其與普通財產無異,可在符合善意取得各項要件時予以適用。?

·博文精萃·
侵權責任分擔論……王 竹 評議人:楊立新(149)

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