《法學(xué)家》2009年第4期目錄、摘要
司法鑒定基礎(chǔ)理論研究 汪建成，北京大學(xué)法學(xué)院教授。
【摘要】司法鑒定是指在訴訟過(guò)程中，由司法機(jī)關(guān)指派或當(dāng)事人委托具有專門知識(shí)的人對(duì)訴訟中的專門性事實(shí)問題做出斷定的一種活動(dòng)。它具有法律性、科學(xué)性和主觀性三個(gè)基本特征。人類認(rèn)識(shí)能力的非至上性是司法鑒定的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)；多元價(jià)值的沖突與平衡是司法鑒定的價(jià)值論基礎(chǔ)；社會(huì)分工的精細(xì)是司法鑒定的社會(huì)學(xué)基礎(chǔ)；科學(xué)技術(shù)的發(fā)展是司法鑒定的自然科學(xué)基礎(chǔ)。司法鑒定既有保障案件真實(shí)發(fā)現(xiàn)的工具價(jià)值，又承載著實(shí)現(xiàn)公正和效率的程序價(jià)值。司法鑒定在延伸裁判者對(duì)專門事實(shí)的認(rèn)識(shí)能力和補(bǔ)強(qiáng)其它證據(jù)的證明力上發(fā)揮著重要功能。司法鑒定的三個(gè)基本構(gòu)成要素是：鑒定人、鑒定結(jié)論和鑒定程序，因此系統(tǒng)、科學(xué)、完善的司法鑒定制度應(yīng)當(dāng)圍繞這三個(gè)方面進(jìn)行構(gòu)建。
附定罪條件逮捕制度論
——兼評(píng)《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》第4條 冀祥德，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。
【摘要】附條件逮捕一經(jīng)問世，即引起一片質(zhì)疑。在以該制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)為中心的爭(zhēng)論中，法律界與法學(xué)界人士見仁見智，眾說(shuō)紛紜。附條件逮捕的實(shí)質(zhì)是附定罪條件逮捕，應(yīng)當(dāng)被定位于審查逮捕案件分流機(jī)制下的一項(xiàng)制度；它不是孤立的制度安排，而是系統(tǒng)的制度構(gòu)建；不是簡(jiǎn)單的逮捕條件的降低，而是法定逮捕標(biāo)準(zhǔn)的分層次適用；不僅具有控制犯罪的價(jià)值，同時(shí)還有人權(quán)保障的目的；不僅是檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行的一項(xiàng)工作探索，而且是中國(guó)司法制度與國(guó)際公約和國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則接軌的必然性制度改造。
無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的訴訟地位 龍翼飛 楊建文，法學(xué)博士，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授； 楊建文，法學(xué)博士。
【摘要】無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人是訴訟當(dāng)事人。我國(guó)民事訴訟法關(guān)于無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的立法規(guī)定存在著內(nèi)在沖突，在理論和實(shí)務(wù)上產(chǎn)生了諸多令人困惑的問題，立法應(yīng)明確無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的訴訟當(dāng)事人地位。當(dāng)事人申請(qǐng)參加是無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟的適當(dāng)方式，法院依職權(quán)追加和通知無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟，是超越司法被動(dòng)性原則的體現(xiàn)，立法上應(yīng)取消這一規(guī)定。
歐洲《共同參考框架草案》及其第六編“合同外責(zé)任”
——作為歐洲私法的“工具箱” ［德］克里斯蒂安·馮巴爾，法學(xué)博士、多個(gè)名譽(yù)法學(xué)博士、不列顛學(xué)會(huì)會(huì)員（Fellow of the British Academy/FBA），德國(guó)奧斯納布呂克大學(xué)國(guó)際私法與比較法研究所所長(zhǎng)、教授，倫敦格雷學(xué)院名譽(yù)院士。
【摘要】《共同參考框架草案》作為歐盟成立以來(lái)最大的私法研究項(xiàng)目，嘗試通過(guò)自下而上的方式奠定歐洲私法統(tǒng)一的基礎(chǔ)，為歐洲政治上的“共同參考框架”以及各個(gè)成員國(guó)的立法、司法和法學(xué)教育提供比較法的素材。其中第六編“合同外責(zé)任”是歐洲侵權(quán)法統(tǒng)一的重要模范法典之一。
侵權(quán)法的基本范疇 王成，法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院教授，教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地——中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心兼職研究人員。
【摘要】權(quán)利救濟(jì)和行為自由是侵權(quán)法的基本范疇，貫穿在侵權(quán)法思考的始終。侵權(quán)法中重要問題的討論，也都圍繞這一基本范疇而展開。自由止于權(quán)利。權(quán)利救濟(jì)和行為自由之間存在著互相制約、此消彼長(zhǎng)的關(guān)系，權(quán)利救濟(jì)范圍的擴(kuò)張，意味著行為自由范圍的收縮。反之，行為自由的擴(kuò)張，權(quán)利可獲得救濟(jì)的范圍也便收縮。在制定侵權(quán)法規(guī)范時(shí)，在進(jìn)行侵權(quán)案件的裁判時(shí)，在考慮對(duì)受害人救濟(jì)的同時(shí)，需要考慮權(quán)利和自由之間此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。并非權(quán)利越多越好。對(duì)權(quán)利的救濟(jì)，也并非越多越好。
公司利益缺失下的利益沖突規(guī)則——基于法律文本和實(shí)踐的反思
鄧峰，法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院副教授。
【摘要】中國(guó)公司法不斷完善著利益沖突的規(guī)則，其對(duì)公司實(shí)踐的重要性毋庸置疑。但由于公司法受制于國(guó)有企業(yè)改革，同時(shí)在法律思維中采用權(quán)利界定方式而不是利益保護(hù)方式，現(xiàn)行的利益沖突規(guī)則更多表現(xiàn)為規(guī)制式、事前禁止的模式，同時(shí)更多地將權(quán)力上收給了股東，在法律責(zé)任上依賴于歸入權(quán)，強(qiáng)調(diào)公司所有權(quán)而忽略了公司利益。本文回顧了利益沖突規(guī)則的引入，對(duì)現(xiàn)行規(guī)則中的疏漏進(jìn)行了分析和批評(píng)，并結(jié)合已有的司法實(shí)踐分析公司利益在法律調(diào)整中的淡化，并對(duì)這種原因進(jìn)行了理論探討。
論對(duì)犯罪收益的民事沒收
黃風(fēng)，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授。
【摘要】民事沒收是一種對(duì)物不對(duì)人的制裁措施，它所針對(duì)的是一類特殊的財(cái)物，即犯罪收益。民事沒收可以在沒有刑事案件的情況下沒收財(cái)產(chǎn)，即便被告人已經(jīng)死亡或者在逃，甚至即便還不知曉誰(shuí)實(shí)施了違法行為。民事沒收適用民事訴訟的“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”原則，要求那些聲稱對(duì)財(cái)物享有合法權(quán)利的人員承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，并且只要求法官“根據(jù)優(yōu)勢(shì)證據(jù)”的標(biāo)準(zhǔn)證明裁斷有關(guān)財(cái)產(chǎn)是否應(yīng)被沒收。我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒外國(guó)的民事沒收制度以及相關(guān)的成功經(jīng)驗(yàn)，盡快建立針對(duì)犯罪所得或者違法行為收益的、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)沒收制度。
從永寧公司案看公共政策作為我國(guó)法院拒絕執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的理由
趙秀文，法學(xué)博士，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授。
【摘要】通過(guò)分析國(guó)內(nèi)外有關(guān)公共政策的立法與實(shí)踐，特別是我國(guó)法院拒絕承認(rèn)與執(zhí)行國(guó)際商會(huì)國(guó)際仲裁院仲裁庭就永寧公司案作出的裁決，從中顯示在承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決領(lǐng)域，公共政策的實(shí)質(zhì)在于限制外國(guó)仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。包括《紐約公約》在內(nèi)的國(guó)內(nèi)外立法對(duì)公共政策均未作出明確的定義，在各國(guó)有關(guān)國(guó)際商事仲裁的司法實(shí)踐中，法院一般不輕易動(dòng)用公共政策作為拒絕執(zhí)行仲裁裁決的理由，凡是能夠?qū)⒕芙^承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)裁決的理由歸咎于公共政策以外的其他理由時(shí)，應(yīng)當(dāng)援引其他理由，只有在極為特殊情況下法院才援引公共政策的條款。ICC仲裁庭就永寧公司案作出的裁決之所以被我國(guó)法院以裁決違反了我國(guó)的社會(huì)公共利益而拒絕執(zhí)行，歸根到底是該裁決無(wú)視我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，侵犯了按照我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定專屬于我國(guó)法院的司法管轄權(quán)。
香港與內(nèi)地仲裁裁決司法審查制度的借鑒和融合
顧維遐，香港大學(xué)法學(xué)博士，香港大學(xué)法律學(xué)院助理教授。
【摘要】通過(guò)對(duì)香港和內(nèi)地在仲裁裁決司法審查范圍、標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)方面的綜合分析，本文認(rèn)為兩地在司法制度、法治發(fā)展和仲裁理念上的較大差異導(dǎo)致了兩地在對(duì)待仲裁裁決司法審查上之截然不同。重要的是，香港法院對(duì)仲裁的支持態(tài)度及其具體審查操作的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，可為內(nèi)地在這一領(lǐng)域的改革提供重要指引�！断愀叟c內(nèi)地關(guān)于相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》實(shí)施近十年來(lái)，已逐漸出現(xiàn)兩地仲裁界和司法界在審查制度面向上的趨同。惠于“一國(guó)兩制”和“更密切經(jīng)貿(mào)關(guān)系”的大背景，相信兩地間商事仲裁的融合會(huì)更加蓬勃發(fā)展，為中國(guó)跨境商事活動(dòng)提供更好的爭(zhēng)端解決服務(wù)。
利益集團(tuán)參與立法 侯健，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授。
【摘要】利益集團(tuán)參與立法，推動(dòng)了立法圖景的變化。在法案的起草和修訂過(guò)程中，利益集團(tuán)已經(jīng)成為一種穩(wěn)定的重要的參與形式。利益集團(tuán)通過(guò)多種渠道參與立法，其參與帶有中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的特征，與西方社會(huì)利益集團(tuán)有很大區(qū)別。從當(dāng)前階段看來(lái)，利益集團(tuán)參與立法大體上有助于推進(jìn)立法的民主化和法治秩序的形成，但是也應(yīng)看到所引發(fā)的復(fù)雜后果，其往往蘊(yùn)涵著積極與消極的因素。對(duì)于利益集團(tuán)參與立法的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)說(shuō)，恰當(dāng)?shù)闹贫冉ㄔO(shè)至關(guān)重要。
發(fā)達(dá)國(guó)家網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容治理模式
楊君佐，國(guó)家計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)應(yīng)急技術(shù)處理協(xié)調(diào)中心副研究員，華中科技大學(xué)管理學(xué)院博士研究生。
【摘要】通過(guò)比較分析和實(shí)證分析等方法，本文對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容安全管理理念與實(shí)踐演化路徑進(jìn)行了研究。研究結(jié)果表明，傳統(tǒng)的以機(jī)密性、可用性、完整性三要素為核心的信息安全理論已經(jīng)無(wú)法解釋越來(lái)越復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)信息安全管理問題。網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容本身的社會(huì)危害性問題成為傳統(tǒng)信息安全管理的悖論。以“9?
男女退休不同齡制度的憲法學(xué)思考 張步峰，法學(xué)博士，中央民族大學(xué)法學(xué)院講師。
【摘要】我國(guó)1978年規(guī)定的男女不同年齡退休制度，如今遭受違憲質(zhì)疑。對(duì)基于性別而進(jìn)行分類的立法規(guī)制的審查，其基準(zhǔn)宜采用“嚴(yán)格的合理性審查基準(zhǔn)”。據(jù)此，規(guī)定女性比男性早退休的手段與實(shí)現(xiàn)對(duì)女性的保護(hù)的目的應(yīng)存在實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)。然而由于立法事實(shí)的變化，如今這兩者之間不僅不存在實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)，反而會(huì)導(dǎo)致一種“逆反差別”。而且，與規(guī)定剛性的男女退休不同年齡制度相比，存在更加寬松的規(guī)制手段來(lái)達(dá)到同樣的保護(hù)女性的目的。因此，我國(guó)的男女退休不同齡制度存在違憲的嫌疑，應(yīng)及時(shí)加以修改。建議在原則上統(tǒng)一男女退休年齡的基礎(chǔ)上，允許女性根據(jù)自我情況選擇提前退休。
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非職業(yè)法官研究：理念、制度與實(shí)踐 彭小龍 評(píng)議人：范愉