《法學家》2009年第3期目錄、摘要、關鍵詞
損害賠償法的重新構建：歐洲經驗與歐洲趨勢 [奧]海爾穆特·庫奇奧
摘 要:近年來,歐洲各國針對損害賠償法采取了不同形式的修訂工作,主要趨勢體現在:責任認定運行按比例責任分擔,規定一般條款,明確保護的法益范圍,重點規定因果聯系中復雜問題,過錯標準,違法性要件的地位,不作為責任的認定,擴大雇主責任范圍,企業責任日益嚴格,危險責任地位不斷提高,針對侵權責任設定必要的限制參考因素。
關鍵詞：損害賠償法; 過錯; 違法性; 因果聯系; 責任限制;
侵權法一般條款的保護范圍 王利明
摘 要：侵權法一般條款的立法模式及其保護范圍是侵權立法中的重要問題。從比較法上看,德國法之規定與法國法之規定各有其優劣,但德國法更具借鑒意義。我國侵權立法,應認真總結以往立法及司法的成功經驗,堅持已有的成熟做法,確立符合我國國情的立法模式。我國侵權責任法應通過一般條款列舉具體的權利及利益保護范圍,同時規定兜底條款,而不應從規定損害概念的角度界定侵權法的保護范圍。
我國合議制裁判的缺陷及其完善——基于決策理論的分析 張雪純
摘 要：合議制裁判是多個人在法律規范的框架內進行判斷與決策的行為,遵循群體決策行為的基本規律。群體決策的績效受決策目標、群體規模、群體意識、決策能力、決策時間、交互方式、集結規則、外部環境等多種因素的影響,以此標準逐一衡量,我國合議制裁判在諸多方面存在缺陷,需要基于群體決策理論的相關結論,有針對性地進行改革與完善。
關鍵詞：群體決策; 合議制裁判;
割裂下的融合：中國憲法與刑事訴訟法關系解讀 李訓虎
摘 要：當下中國的憲法超脫于刑事訴訟法之上,刑事訴訟法游離于憲法之外,兩者之間呈現一種割裂的態勢。然而,在割裂的大背景下,"憲政—富強"成為統攝憲法與刑事訴訟法的價值理念,為中心工作服務成為憲法與刑事訴訟法融合的連接點,以為中心工作服務為取向的中國式司法能動主義成為憲法與刑事訴訟法融合的關鍵因素,二者在這樣一個背景下實現了"割裂下的融合"。
概念法學和政府管制背景下的新行政法 于立深
摘 要：站在中國行政法學百年發展的歷史圖景之上進行反思和總結,應該善待概念行政法學的方法論和知識論。外接管制的新行政法強調橫向地研究"事務"而不是理論,它有自己新的價值范疇和問題域。但是,政府管制之下的新行政法只有借助概念法學的范疇體系和邏輯思辨方式,才可能實現其功能主義的目標,否則將陷入"問題陷阱"。臺灣概念行政法學的發展方向值得祖國大陸借鑒,在概念法學的塑造下,部門行政法與政府管制研究的結合之路是祖國大陸行政法學的可欲之路。中國行政法學的困境不是概念法學的困境。外接政府管制的新行政法,一定程度上將彌補司法審查制度缺陷帶來的概念行政法學的功能性不足。
論綁架罪的修正構成的解釋與適用——兼評修正案對綁架罪的修改 付立慶
摘 要：剛剛通過的《中華人民共和國刑法修正案(七)》對于綁架罪進行了部分修正,增設了"情節較輕"的減輕構成規定,這雖然具有重要的意義,但是這一減輕構成的評價、理解與適用本身仍是問題。在對綁架罪的減輕構成從規定方式到下限選擇作了評述之后,文章繼而討論了對于"情節較輕"的具體理解問題,特別指出在規定了綁架罪"情節較輕"的構成之后要避免的幾種錯誤傾向。同時,修正案對于綁架罪的加重構成未作任何修改,這十分令人遺憾,而本著嚴格限制死刑適用的初衷,必須對于現有的加重構成進行嚴格的限制解釋。總體而言,修正案對于綁架罪的修改雖有進步但不徹底,可謂是"半截子的革命"。
美國語境中的“法律人思維” 武宏志
摘 要："像法律人一樣思維"的論題不僅涉及到法律思維的種種基本問題,也與法律教育教學的內容和方法直接相關。但是,對它的理解卻眾說紛紜。法律人思維不是一種獨立的思維類型,而是在特殊目的(權利與義務的確定)、制度化程序(程序規則)約束之下,于對抗性對話框架中(說服性對話)構建、分析、批判法律論證的思考活動。其基本特征是,針對一個法律主張,構建和表達合情理的論證,以獲得一個合乎自己預期的法律裁決;它的核心是發現、分析和評價理由。
關鍵詞：像法律人一樣思維; 論證域; 對話; 論證; 合情理性;
幸福指數：評價權利與法律制度的新標準 李蕾 占紅灃
摘 要：幸福問題是值得法學界重視的問題。在人類觀念史上,幸福存在著德性與感性的二元張力,但在現代社會的法律制度里,這種張力逐漸消失,幸福往往被等同為物質財富或形式上的權利的多少,這進而容易導致權利的異化以及從財富的絕對數量等單一維度評價法律制度的弊端。要正確評價法律制度在促進幸福實現中的作用,有必要探討幸福指數這更客觀、更豐富的評價標準。
論國際反傾銷規則的法理不適當性 袁欣
摘 要："傾銷"是一個相當模糊并且法律意義極不嚴謹的概念,在本質上它只不過是市場分割條件下需求彈性差異引致的國際價格歧視,有時還是生產者在模仿生產階段為擴大產量所導致的必然現象。"反傾銷"政策的頻繁使用是相關利益集團成功游說政府的結果。國際經濟關系中的"反傾銷"規則存在明顯的法理不適當性,在細節上也存在諸多弊端,"反傾銷"規則的濫用不僅損害了出口國的利益,也損害了進口國自身的利益,因而是一種貿易保護主義的工具。
分散的權力：從MOX Plant案析國際法庭管轄權之沖突 楊永紅
摘 要：伴隨數十年來國際法的繁榮與多樣化,國際司法機構日益擴散。它們效力于不同的法律體系,其司法權力分散并相互割離,目前對國際司法機構之間的合作與沖突尚無一般國際法規則,它們的分散權力加劇了國際法的碎片化,協調國際司法管轄權的沖突成為解決國際法碎片化問題的重要課題之一。MOXPlant案呈現了國際司法機構的多樣化所帶來平行管轄權之間的沖突對國際法的影響。此案顯示在條約中設置協調管轄沖突的條款無疑能夠減輕它的碎片化;同時改變國際法庭的自足性亦是緩解管轄沖突的有效途徑;尊重其它國際法庭的管轄權可以解決特定的管轄沖突。盡管如此,各國際司法機構之間的平行管轄權與其建立的零散無序決定了國際司法權力的不成體系短期內將難以根本解決,而創設一個國際沖突法庭成為有效解決國際司法權力沖突的一個較為理想的長期方案。
關鍵詞：國際法的不成體系;
論民事訴訟程序參與原則 邵明
摘 要：從權利的角度說,"程序參與原則"旨在保障當事人及相關第三人的"程序參與權"(包括訴訟知情權、訴訟聽審權),因而屬于"正當程序保障"的范疇。在民事訴訟中,程序參與原則普遍適用于爭訟程序、非訟程序和執行程序及裁定程序,但適用情形和具體要求各有不同。作為法律原則,若當事人及相關第三人和法院違反程序參與原則的,均產生相應的法律后果并有相應的糾正程序或救濟程序。
關鍵詞：正當程序; 程序參與; 訴訟知情權; 訴訟聽審權; 突襲裁判;
在先使用的未注冊商標保護論綱——兼評商標法第三次修訂 杜穎
摘 要：我國商標法只承認注冊取得商標權,對在先使用的未注冊商標進行保護需要理論上的解釋和制度上的技術處理。理論上,在先使用產生了應該受法律保護但法律尚未明確規定的市場利益;制度上,需要對保護在先使用的未注冊商標進行類型化分析,把握其不同構成。商標法第三次修訂不僅要增加對商標先使用權的規定,還必須對保護在先使用的未注冊商標的主要情況進行整合,做出全面規定。
離婚時處理按揭房屋的法律問題探析 孫若軍
摘 要：婚姻期間購買的按揭房屋在夫妻離婚時如何處理是司法實踐中的難點問題,《法釋[2003]19號》第21條將按揭房認定為"尚未取得所有權"的房屋,要求人民法院在夫妻離婚時僅就按揭房屋的使用權予以判決。這一處理方式,既不符合物權法定分止爭、物盡其用的立法宗旨,也不符合婚姻法確立的夫妻財產分割原則,更有違法律的公平正義。本文試圖通過探討按揭房屋的產權問題,特別是夫妻以一方名義購買的按揭房屋在離婚時的分割問題,突破現有的處理方式,以解決因處理按揭房屋衍生出的各種矛盾。
論我國食品召回制度的改革及完善 王宗玉
摘 要：《中華人民共和國食品安全法》及配套制度革命性地變動了我國食品管理體系,初步建立了我國食品召回法律制度。在發掘食品召回制度學理、比較發達國家相關制度設計、縷析我國先前制度演進與實踐之后,筆者對當下法律及相關規則中涉及食品召回制度召回主體、召回程序、召回責任保險、食品安全賠償基金、食品溯源管理制度等內容提出完善建議。
關鍵詞：食品召回; 主動召回; 責令召回; 食品召回責任險; 食品溯源管理;
博文精萃
行政過程中的民事糾紛解決機制研究 趙銀翠 評議人：楊建順