《法學家》2009年第2期目錄、摘要、關鍵詞：
“人權的終結”六論 ［英］科斯塔斯·杜茲納
摘 要：作為意識形態(tài)的人權成功波及全球,而作為實踐的人權卻面臨著巨大災難和困境,這形成了鮮明的悖論。盡管權利是自由主義的卓越產物,但自由主義政治哲學和法律哲學卻未能充分理解權利的運作。因此,本文提出一種新的人權譜系和人權哲學對自由主義人權理論予以替代。作者主要從人權與自然法的革命性特征,人權與主權的內在聯(lián)系,人權普世主義與文化相對主義的相互依賴,以及人權在追求人的解放和自我實現(xiàn)過程中對主體的分裂和重構等方面展開論述。
關鍵詞：人權; 自然法; 主權; 普世主義; 相對主義; 主體性;
論法人的基本權利主體地位 杜強強
摘 要：美國憲法并沒有規(guī)定公司是基本權利主體,美國聯(lián)邦最高法院在很多判例中亦認定美國憲法的特權與豁免條款不適用于公司。憲法第14修正案通過后,尤其是自19世紀80年代以來,美國聯(lián)邦最高法院逐漸將憲法的保護擴大適用于公司,使得公司成為某些憲法基本權利的主體。這一轉變迎合了美國經(jīng)濟發(fā)展的需要,使得國內統(tǒng)一大市場的建立成為可能。本文借鑒美國的憲法實踐,細致梳理了公司作為基本權利主體的相關理論。
關鍵詞：基本權利; 美國憲法第14修正案; 公民;
論應急預案的性質和效力——以國家和省級預案為考察對象 林鴻潮
摘 要：應急預案在本質上是各種應急法律規(guī)范的具體執(zhí)行方案,但分析發(fā)現(xiàn),目前的國家和省級預案卻創(chuàng)制、補充了大量的法律規(guī)范用于彌補立法缺陷,事實上已使預案本身異化為應急法律體系的一部分。對于預案中暫時替代法律發(fā)揮作用的這些內容,為了保證其合法性,有必要在形式上將一定級別的預案上升為行政法規(guī)和規(guī)章,從而需要對預案的編制程序和內在結構進行必要的調整。
行政裁量的內在構造 王貴松
摘 要：認清行政裁量的內在構造是認知并統(tǒng)制行政裁量的前提。從法的規(guī)范構造論和適用過程論來看,無論是法律要件之中對不確定法律概念的解釋和對案件事實的評價,還是法律效果中決定的作出和措施的選擇等,均存在著裁量,其本質均包含著對法律要件的解釋判斷,只是在裁量的自由度上有所差別。規(guī)范與事實之間的照應使得行政裁量成為一種可能,而規(guī)范與事實之間的不同使得行政裁量成為一種必要。行政裁量是行政主體在適用法律裁斷個案時由于法規(guī)范與事實之間的永恒張力而享有的由類推法律要件、補充法律要件進而確定法律效果的自由。
民法典中的侵權行為法體系展望 ［日］星野英一
摘 要：侵權法的體系應當順時而變以滿足現(xiàn)代工業(yè)社會的需要。侵權法的目的應當從保障行為人自由向填補受害人損失發(fā)展,侵權法上的歸責事由應當包括自己過錯責任、替代責任和物的責任三種,立法模式應當包括一般條款、有限列舉、無限列舉三種模式。在內容上侵權行為法應當包括歸責事由、責任類型、損害賠償?shù)取?SPAN lang=EN-US>
請求權：概念結構及理論困境 梅夏英 鄒啟釗
摘 要：請求權概念的創(chuàng)造是民法從訴訟秩序到權利秩序演進的需要。"請求權"經(jīng)歷了從救濟性手段到建構性基石的轉變,其從具體的權利擴展為抽象的概念,不但有助于民法的體系化,更促成了以實體權利為中心的法律維護模式的建立。但在多種意義上不加區(qū)分地使用請求權概念,模糊了相對權與相對法律關系,導致了責任法與時效法的結構性缺陷,并在一定程度上誤導了訴訟標的理論。因此,應重新定位請求權的性質與功能,重新分析與梳理其相關理論,以淳化以法律關系為核心對象的私法體系。
群體性侵害事件的多元化解決——三鹿奶粉事件與日本Ｃ型肝炎訴訟案的比較研究 范愉
摘 要：群體性侵害事件的處理是當代社會的重要課題,中國三鹿奶粉事件的行政主導處理和日本C型肝炎訴訟案的立法與司法結合、合并和解各有千秋,都提供了重要的啟示和經(jīng)驗。本文通過對兩案的比較,在分析其利弊的同時,指出其共同特點:在處理大規(guī)模群體性侵害事件時,積極開拓多元化處理機制,尋求善治;以對受害人的救濟為核心,選擇最有利于受害人獲致救濟的處理方式;政府責任的擴大及積極處理;基于特定體制、社會環(huán)境與條件的靈活處理。
關鍵詞：三鹿奶粉事件; C型肝炎訴訟案; 群體性侵害事件; 多元化處理;
代表人訴訟制度設計缺陷 吳英姿
摘 要：實證調查表明,代表人訴訟制度不是法院處理群體糾紛案件的唯一方式。當事人人數(shù)多少及其相互關系、案件類型、審判成本、外部壓力等都是影響法院處理群體糾紛方式的因素。代表人訴訟制度設計存在明顯缺陷,導致這個在理論上和立法上被賦予高度期待的制度在實際運作中遭遇重重障礙,群體糾紛案件處理結果成為多方力量博弈的產物。該制度的缺陷提醒我們:法治建設過程中不能拋開國外法律制度產生的特定歷史背景、文化基礎和制度環(huán)境,簡單化理解,甚至曲解他國立法,"為我所用"式地盲目借鑒。
論沖突法上的適應問題 杜煥芳
摘 要：沖突法上的適應問題是一種法律關系的準據(jù)法同他種法律關系的準據(jù)法分別屬于不同法律秩序時,應如何調整兩者在適用上可能產生相互矛盾及不調和的問題。增強準據(jù)法的適應性或者說對準據(jù)法加以調整是當代沖突法的一個新動向�？梢哉f,適應或調整程序濃縮了確定準據(jù)法的技術,沖突法上的某些制度本身就是適應觀念的體現(xiàn)。在適應問題的解決方面,目前還難以制定統(tǒng)一的一般準則,總的來說,有沖突法的適應方法、實體法的適應方法和比較法的適應方法。適應問題不僅存在于法律適用階段,而且也發(fā)生在管轄權協(xié)調和外國判決執(zhí)行方面。
中德（日）犯罪成立體系比較分析 馮亞東
摘 要：我國刑法界目前正在進行"犯罪構成體系重構或者完善"的討論。"重構說"強調應以德國及日本的犯罪成立體系為參照,對源自前蘇聯(lián)的我國通說性犯罪構成體系進行全面改造,而"完善說"對通說體系的態(tài)度則以調適修補為基調。因而,站在解說中國問題的立場對德日體系之利弊得失作出評析,便盡顯必要。
論解決罰金刑執(zhí)行難題的立法途徑 劉明祥
摘 要：罰金刑執(zhí)行難是一個全球性問題。實行罰金刑易科自由刑或不剝奪自由的勞動、罰金刑無限期追繳以及罰金刑緩刑等制度,在我國現(xiàn)階段都不能從根本上解決問題。甚至在未來比較長的時期內,對所有犯罪都不宜單處罰金,只能是并處罰金,但不宜采取必并處罰金的立法形式,而有必要改為可并處罰金,給法官以酌情判處罰金的自由裁量權。此外,有必要建立罰金刑執(zhí)行保證金制度,把判決前主動交納罰金保證金作為法定從輕處罰的情節(jié),以鼓勵犯罪人積極創(chuàng)造條件繳納罰金。
關于重新犯罪防治政策調整的思考 翟中東
摘 要：上世紀80年代以來,我國的重新犯罪率上升問題很突出,成為犯罪發(fā)展的新動向。其對我國犯罪走向有著很大的影響,加大了犯罪防控的難度。當前控制重新犯罪的政策主要是改造政策,但這一政策已明顯不適應現(xiàn)實需要。應當考慮將剝奪政策、矯正項目政策、重返社會政策、教育政策、職業(yè)培訓政策納入重新犯罪的基本防控政策范圍內,形成綜合而有機的,針對重新犯罪的基本防控政策。
德國辯訴交易的實踐與啟示 徐美君
摘 要：在德國,辯訴交易制度完全是實踐中自發(fā)的產物。德國辯訴交易實踐的形態(tài)、產生、爭論及相關司法判決和改革草案的分析表明,辯訴交易已經(jīng)成為德國解決刑事案件的方式之一,這種方式的出現(xiàn)回應了德國刑事訴訟的特點及其面臨的困境,同時也縮小了兩大訴訟模式的差距,呈現(xiàn)了世界范圍內體系差異而解決方式一致的訴訟規(guī)律。德國辯訴交易實踐表明,在我國建立基于被告人認罪而迅速結案繼而獲得刑罰減輕的結案方式成為可能。
論金融法制的橫向規(guī)制趨勢 楊東
摘 要：21世紀以來,英德日韓等國金融法制出現(xiàn)了從縱向金融行業(yè)規(guī)制到橫向金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢。2006年日本將《證券交易法》改組為《金融商品交易法》,把證券、信托、金融期貨、金融衍生品等大部分金融商品進行一攬子、統(tǒng)合性的規(guī)范,構建了一個橫向化、整體覆蓋金融服務的法律體系。金融危機爆發(fā)后,美國也深刻認識到其縱向監(jiān)管機構對不斷創(chuàng)新的金融商品缺乏橫向統(tǒng)一規(guī)制的問題。本文考察國際金融法制的橫向規(guī)制趨勢,從金融商品和金融業(yè)的橫向規(guī)制兩個角度,對日本《金融商品交易法》的適用范圍、行業(yè)規(guī)制、行為規(guī)制、投資者種類、自律規(guī)制機關等內容進行全面分析,進而探討我國應對金融橫向規(guī)制趨勢的法律對策。
地方財政自主的法治保障 徐陽光
摘 要：地方財政自主權力的外延包括財政預算自主、財政收入自主、財政支出自主和財政監(jiān)督自主四個方面,其理論基礎源于地方分權自治、財政聯(lián)邦主義和輔助原則。中國地方財政自主法治保障的制度構建,在財政預算自主方面,需要在對地方政府預算權進行法治化控制的同時,保障地方政府的預算編制獨立性;在財政收入自主方面,必須對稅種進行合理劃分,追求稅收共享的法定化,并在強化預算約束的前提下,賦予地方政府一定的公債發(fā)行權;在財政支出自主方面,應當在財政收支劃分明確化和規(guī)范化的前提下,重視財政轉移支付對財政自主的影響,關注財政支出自主可能引發(fā)的政府間財政競爭,通過法律制度來引導良性競爭,制止惡性競爭。
關鍵詞：政府間財政關系; 地方財政自主; 財政聯(lián)邦主義; 輔助原則;
公眾參與預算制度研究 宋彪
摘 要：公眾參與預算制度是公共預算與民主政治互動的立法回應。我國現(xiàn)行《預算法》沒有規(guī)定此項制度。本文從理論與制度層面分析了協(xié)商民主的現(xiàn)實意義、公眾參與預算的政治功能以及國外相關制度的推行。針對我國預算體制存在的參與障礙,作者分析了公眾參與的有利環(huán)境與條件,特別是地方政府制度創(chuàng)新與典型案例的思路突破,并建議《預算法》修改時確立民主預算理念,增加預算征詢、聽證、績效評價、教育等公眾參與制度。
博文精萃
民法強行性規(guī)范研究 許中緣 評議人：王利明