類推解釋思路及其運(yùn)用
作者：陳 坤
作者單位：南京大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：法律解釋的目標(biāo)之一是判斷案件事實(shí)是否符合相關(guān)法律規(guī)則的事實(shí)構(gòu)成。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，傳統(tǒng)的思路是揭示事實(shí)構(gòu)成的充要條件并考察案件事實(shí)是否滿足這一充要條件。類推解釋思路則通過將正在處理的案件事實(shí)與典型案件事實(shí)進(jìn)行比較，并通過考察它們之間的相似特征與差異特征是否具有相關(guān)性來作出判斷。與傳統(tǒng)解釋思路相比，類推解釋思路具有適用范圍更廣、可操作性更強(qiáng)，以及更可能得出符合規(guī)范意旨的解釋結(jié)論等優(yōu)勢。類推解釋思路由六個(gè)步驟構(gòu)成，其中最關(guān)鍵的步驟是判斷相似特征與差異特征的相關(guān)性。在法律解釋的語境中，相似特征與差異特征是否具有相關(guān)性可以結(jié)合特定法律處理方案的正當(dāng)性理由來判斷。
關(guān)鍵詞：法律解釋 解釋思路 類比推理 類推解釋思路 相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)
行政法總則的立法技術(shù)
作者：王青斌
作者單位：中國政法大學(xué)法治政府研究院、中國政法大學(xué)習(xí)近平法治思想研究院
內(nèi)容摘要：行政法法典化是行政法體系化與國家治理現(xiàn)代化的必然要求，而制定行政法總則是近期可以實(shí)現(xiàn)且可行性較高的立法目標(biāo)。行政法總則的制定很大程度上依賴抽象技術(shù)的運(yùn)用。概念的抽象程度越高，就越能夠保持行政法體系的開放性與前瞻性。整體而言，行政法總則的立法技術(shù)主要包括“提取公因式”“提煉學(xué)理共識”與“體系補(bǔ)全”，三者共同促進(jìn)行政法總則的體系化。從總則與分則的關(guān)系角度考察，通過“提取公因式”這一立法技術(shù)能夠?qū)⑿姓ㄖ贫鹊墓残耘c一般性內(nèi)容提煉形成基礎(chǔ)性規(guī)范；通過“提煉學(xué)理共識”這一立法技術(shù)能夠?qū)⑿姓ɡ碚撆c實(shí)踐中的學(xué)術(shù)共識提煉形成共識性規(guī)范；通過“體系補(bǔ)全”這一立法技術(shù)能夠?qū)⑿姓ㄖ螌?shí)踐中的理念與制度提煉形成拾遺性規(guī)范。
關(guān)鍵詞：行政法總則 立法技術(shù) 公因式 學(xué)理共識 體系補(bǔ)全
行政行為理論順應(yīng)新形勢的改造路徑
作者：周海源
作者單位：華東政法大學(xué)
內(nèi)容摘要：行政行為理論是法教義學(xué)應(yīng)用于行政法領(lǐng)域的產(chǎn)物，其為“依法律行政”提供學(xué)術(shù)支持，具有維系法安定性的教義學(xué)功能。作為法教義學(xué)理論的行政行為理論，具有封閉性、形式性、片面性的局限，不能很好地解釋晚近產(chǎn)生的政府規(guī)制、合作治理等新公共行政現(xiàn)象。行政過程理論、政府規(guī)制理論等未建立起精密的理論體系，不能解決合法/非法的規(guī)范性命題，難以充當(dāng)行政法總論的理論支點(diǎn)，更不可能取代行政行為理論。為回應(yīng)中國行政法實(shí)踐，應(yīng)將行政行為從概念改造為類型，以拓展行政行為覆蓋的行政活動(dòng)范圍，將行政過程進(jìn)行外部化改造以延伸行政行為的時(shí)間跨度，優(yōu)化合法性評價(jià)要點(diǎn)和方法以強(qiáng)化對行政活動(dòng)的規(guī)范密度。
關(guān)鍵詞：行政行為理論 概念 類型
打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際法新機(jī)制
作者：江 溯
作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：由于跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪行為日益普遍化，新型網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷涌現(xiàn)，而當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際相關(guān)立法過于零散和碎片化，因此制定和出臺一部統(tǒng)一的打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際公約便成為網(wǎng)絡(luò)安全治理的當(dāng)務(wù)之急。歐美國家主導(dǎo)的《布達(dá)佩斯網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》以西方國家的利益訴求為基礎(chǔ)，不具有全球性公約的真正開放性和廣泛代表性。同時(shí)，由于在實(shí)體層面定罪機(jī)制不明確、程序?qū)用姹Ｕ蠙C(jī)制不合理、執(zhí)行層面實(shí)施狀況不樂觀，其在新招迭出的跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪面前也顯得應(yīng)對乏力。為克服這種缺陷，以中俄為代表的新興國家另辟蹊徑，堅(jiān)持以聯(lián)合國作為締結(jié)平臺推進(jìn)新公約的制定。將“多元化和包容性”的價(jià)值理念融入網(wǎng)絡(luò)犯罪新公約的規(guī)范之中，能夠合理地解決不同國家、區(qū)域在打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪中的緊張關(guān)系，也能在一定程度上消除各國法律差異，縮小發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家間的網(wǎng)絡(luò)安全數(shù)字鴻溝。中國應(yīng)當(dāng)基于維護(hù)國家安全和網(wǎng)絡(luò)利益的需求，積極參與網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法律文件的締結(jié)，并推動(dòng)新公約在實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則的建構(gòu)。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪 網(wǎng)絡(luò)安全 國際公約 多元主義
中國的刑法觀：問題類型與立場選擇
作者：王 充
作者單位：吉林大學(xué)法學(xué)院、吉林大學(xué)司法數(shù)據(jù)應(yīng)用研究中心
內(nèi)容摘要：圍繞刑法觀問題，目前存在積極主義刑法觀、消極主義刑法觀與折衷主義刑法觀的爭論。從認(rèn)識結(jié)構(gòu)出發(fā)，刑法觀關(guān)涉人、刑法、社會(huì)三者之間形成的人與刑法、刑法與社會(huì)以及人與社會(huì)的三重關(guān)系，刑法觀是不同個(gè)體基于各自不同的價(jià)值偏好、不同的對象設(shè)定及與刑法的不同關(guān)系形態(tài)作出的解釋選擇，因此各種刑法觀之間并無高低之分、優(yōu)劣之別。刑法觀的選擇要受客觀外在的社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r與刑法本質(zhì)屬性的限制，積極主義刑法觀和消極主義刑法觀忽視了客觀外在條件的限制，而折衷主義刑法觀則缺乏以社會(huì)基本價(jià)值共識作為思考的必要前提。因此，刑法觀的選擇需要在達(dá)成社會(huì)最低價(jià)值共識的基礎(chǔ)上充分考量社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r和刑法本質(zhì)屬性的外在限制，進(jìn)而在主觀價(jià)值取向與客觀外在條件之間取得平衡。以刑法謙抑為基本價(jià)值共識，以類型化思考為主要路徑，在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策指導(dǎo)下選擇綜合刑法觀具有相對的合理性。
關(guān)鍵詞：綜合刑法觀 解釋選擇 價(jià)值共識 類型化思考
危險(xiǎn)接受的自愿性：分析視角與判斷標(biāo)準(zhǔn)
作者：陳 璇
作者單位：中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心
內(nèi)容摘要：司法實(shí)踐中涉及危險(xiǎn)接受的大量案件表現(xiàn)為，被害人因?yàn)樽员１灸�、義務(wù)命令或者倫理要求而承受了一定的心理壓力，并在這種壓力的驅(qū)使下實(shí)施了自陷危險(xiǎn)的舉動(dòng)。在此情況下，能否以及應(yīng)當(dāng)在多大范圍內(nèi)認(rèn)定被害人是自愿接受風(fēng)險(xiǎn)，是司法實(shí)踐中亟待解決而學(xué)界鮮有問津的難題。欲體系性地建構(gòu)自愿性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，需要以心理狀態(tài)和社會(huì)價(jià)值這兩個(gè)視角為支柱搭建分析框架。首先，只有當(dāng)被害人的心理壓力源自行為人所引起的某種法益沖突時(shí)，它才可能具備排除自愿性的效果。其次，根據(jù)舉“嚴(yán)”以明“寬”的原理，當(dāng)被害人的心理壓力已經(jīng)達(dá)到足以排除期待可能性的程度時(shí)，可以直接否定危險(xiǎn)接受的自愿性。最后，當(dāng)被害人為了保護(hù)生命、健康以外的其他法益而自陷危險(xiǎn)時(shí)，需要綜合其自危行為保護(hù)的利益、行為方式的合理性等因素，具體地確定自危行為是否具有積極的社會(huì)意義。
關(guān)鍵詞：被害人自我答責(zé) 危險(xiǎn)接受 自愿性 結(jié)果歸責(zé) 見義勇為
權(quán)限與權(quán)力二分結(jié)構(gòu)下的表見代理責(zé)任認(rèn)定
作者：陳愛碧
作者單位：中國計(jì)量大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：當(dāng)前關(guān)于表見代理責(zé)任認(rèn)定的規(guī)則尚不明晰，在責(zé)任構(gòu)成要件及效力問題上存有爭議。以傳統(tǒng)代理權(quán)為前提的表見代理理論將表見代理責(zé)任界定為權(quán)利外觀責(zé)任，并就本人因素的界定形成本人可歸責(zé)性要件、信賴要件以及代理權(quán)通知要件三種觀點(diǎn)，但其規(guī)則及理由并不清晰。傳統(tǒng)代理權(quán)融合了代理內(nèi)外部關(guān)系，與表見代理的制度目的相沖突。外部授權(quán)、代理權(quán)法定等方案無法有效解決這一沖突問題，有必要將代理權(quán)重構(gòu)為代理權(quán)限與代理權(quán)力二分結(jié)構(gòu)。代理權(quán)限的存續(xù)與范圍取決于以代理人為受領(lǐng)人對本人授權(quán)意思表示的理解，代理權(quán)力的存續(xù)與范圍取決于以相對人為受領(lǐng)人對代理行為中本人效果意思的理解。在權(quán)限與權(quán)力二分結(jié)構(gòu)下，表見代理的本質(zhì)為代理人有代理權(quán)力而無相應(yīng)的代理權(quán)限，表見代理責(zé)任屬于法律行為責(zé)任，其構(gòu)成要件及效力判斷適用法律行為規(guī)范，表見代理責(zé)任認(rèn)定之困借此得以破解。
關(guān)鍵詞：代理權(quán) 代理權(quán)限 代理權(quán)力 表見代理 法律行為
論作為假定規(guī)范的死亡順序規(guī)則—— 一種新規(guī)范類型的發(fā)現(xiàn)
作者：張煥然
作者單位：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：死亡順序規(guī)則盡管帶有“推定”的表述，卻并不符合推定規(guī)范的特征，因而不是真正的推定規(guī)范，亦非擬制規(guī)范。該規(guī)則屬于一種新的規(guī)范類型，即假定規(guī)范�！凹俣ā钡暮x是“暫定（某未知事實(shí)為真實(shí)）”，而非“虛構(gòu)”或“假設(shè)”�！凹俣ā迸c“推定”的共性是“（無直接證據(jù)的）猜測”，但與推定不同，假定不必考慮事件發(fā)生的蓋然性，其猜測依據(jù)僅僅為某種特定的價(jià)值取向。假定規(guī)范是顯性的證明責(zé)任規(guī)范，區(qū)別于隱含在實(shí)體法中的一般證明責(zé)任規(guī)范。其適用前提為要件事實(shí)真?zhèn)尾幻�，適用階段為法官認(rèn)證結(jié)束前，設(shè)立效果為分配證明責(zé)任。應(yīng)將假定規(guī)范從推定規(guī)范中分離，并拋棄“不可推翻的推定”這一不妥當(dāng)?shù)母拍�。根�?jù)二者的差異，可以判定我國《民法典》第1222條是真正的過錯(cuò)推定規(guī)范，而第1165條第2款實(shí)為過錯(cuò)假定規(guī)范。
關(guān)鍵詞：假定 推定 死亡順序規(guī)則 證明責(zé)任 規(guī)范類型
刑事訴訟撤案與監(jiān)察撤案“二元化”：比較與反思
作者：謝小劍
作者單位：江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：我國刑事訴訟撤案與監(jiān)察撤案呈現(xiàn)“二元化”現(xiàn)象，在理念追求、程序架構(gòu)上差異甚大。刑事訴訟撤案表現(xiàn)為控權(quán)模式，以防范偵查權(quán)濫用、發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相為目標(biāo)，剝奪了偵查機(jī)關(guān)對輕微犯罪、證據(jù)不足案件撤案的權(quán)力，配之以較高的撤案證明標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)格的偵查終結(jié)程序、無偵查期限以及充分的監(jiān)督救濟(jì)程序。監(jiān)察撤案表現(xiàn)為集中統(tǒng)一模式，賦予了監(jiān)察機(jī)關(guān)對證據(jù)不足案件撤案的權(quán)力；有較為明確的監(jiān)察辦案期限；監(jiān)察撤案包括職務(wù)違法撤案與刑事撤案，缺乏獨(dú)立的監(jiān)察刑事撤案制度；監(jiān)察撤案權(quán)由監(jiān)察機(jī)關(guān)集中、獨(dú)立行使，排斥外部制約。兩種不同的模式服務(wù)于不同的功能、目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)以制度改良為改革方向。對于刑事訴訟撤案制度，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持控權(quán)模式的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大中止偵查適用的范圍，解決證據(jù)不足案件的處置問題。同時(shí)，擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)的適用，解決刑事撤案分流輕微犯罪案件不足的問題。對于監(jiān)察撤案制度，需要明確積極、充分調(diào)查原則，調(diào)查過程中不得中止調(diào)查，敦促積極調(diào)查，避免證據(jù)不足的撤案；在以事立案的案件中建立對被調(diào)查人的終止調(diào)查制度；強(qiáng)化撤案的內(nèi)部制約制度和事后制約制度。
關(guān)鍵詞：刑事撤案 監(jiān)察撤案 案件分流 監(jiān)察體制
環(huán)境保護(hù)檢察專門化之新時(shí)代展開
作者：董邦俊
作者單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)
內(nèi)容摘要：生態(tài)文明建設(shè)是新時(shí)代中國特色社會(huì)主義建設(shè)的重要內(nèi)容，環(huán)境檢察專門化是生態(tài)環(huán)境保護(hù)司法專門化的重要組成部分。設(shè)立專門環(huán)境檢察機(jī)構(gòu)是生態(tài)文明建設(shè)的必然要求，有助于提升環(huán)境保護(hù)的專業(yè)化。環(huán)境檢察專門化是我國法治建設(shè)邁向“良法善治”的應(yīng)有之義，我國已經(jīng)具有環(huán)境檢察專門化的政策基礎(chǔ)和法律保障。但是，我國生態(tài)環(huán)境保護(hù)的專門化還存在一些問題：環(huán)境檢察專門化的“生態(tài)”系統(tǒng)亟待形成，環(huán)境保護(hù)專門化的立法尚需要一體化推進(jìn)，專門化的人才隊(duì)伍與實(shí)踐需求存在差距，環(huán)境保護(hù)檢察工作的跨區(qū)域協(xié)作還不夠暢通，相關(guān)配套銜接機(jī)制還有待完善。因此，需要根據(jù)實(shí)踐情況科學(xué)設(shè)置專門化機(jī)構(gòu)，為環(huán)境檢察專門化“生態(tài)”系統(tǒng)強(qiáng)基；以“一體化”與“全過程”保護(hù)為視角完善相關(guān)法律制度，夯實(shí)環(huán)境檢察專門化的人才與技術(shù)支持；促進(jìn)環(huán)境保護(hù)檢察工作的跨區(qū)域協(xié)作和各項(xiàng)銜接工作機(jī)制的優(yōu)化與完善。
關(guān)鍵詞：新時(shí)代 環(huán)境保護(hù) 檢察工作 專門化 實(shí)施路徑
個(gè)性化推薦、公共性貶損與數(shù)字新聞市場反壟斷
作者：喻 玲
作者單位：江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：新聞具有市場與意識形態(tài)的雙重屬性，新聞市場反壟斷的特殊性是以新聞公共性為構(gòu)造基礎(chǔ)的。當(dāng)個(gè)性化推薦成為數(shù)字新聞分發(fā)的主要方式時(shí)，傳統(tǒng)新聞業(yè)中以質(zhì)量競爭為主的競爭模式、以廣告直接補(bǔ)貼為主的商業(yè)模式便難以維系，而以流量為導(dǎo)向的生產(chǎn)方式帶來了同質(zhì)化的新聞傳播，使新聞公共性備受貶損。個(gè)性化新聞推薦背負(fù)了技術(shù)壟斷文化之名，受到了各方的批判。數(shù)字新聞市場的反壟斷要保持其時(shí)代適應(yīng)性，需先建構(gòu)一個(gè)更加面向新聞公共性修復(fù)與提升的社會(huì)性規(guī)制體系，進(jìn)而以此為基礎(chǔ)來完成“管制與反壟斷法并用”的二元規(guī)制理念的更新，并以管制為手段來保障公共新聞的供給，以競爭來促進(jìn)新聞質(zhì)量的提升，同時(shí)對一些相關(guān)法律制度進(jìn)行必要的供給與調(diào)整。
關(guān)鍵詞：新聞個(gè)性化推薦 注意力市場 新聞公共性 新聞市場反壟斷
論中國海外投資治理中的軟法方案
作者：梁 詠
作者單位：復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治是習(xí)近平法治思想的核心要義之一，表明中國將強(qiáng)化不同場域法治實(shí)踐的包容互鑒。中國海外投資是統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治的重要場域，關(guān)涉中國海外投資利益乃至中國整體主權(quán)、安全和發(fā)展。然而，傳統(tǒng)全球化范式中的政治互信和經(jīng)濟(jì)合作兩大基石同時(shí)發(fā)生震蕩，各國短期內(nèi)達(dá)成有強(qiáng)制約束力“硬法”的可能性不高，以“軟法”為切入口可能成為中國海外投資規(guī)制的重要手段。探究軟法在投資治理中的應(yīng)然價(jià)值和演進(jìn)需求，以及在突出其特殊價(jià)值的基礎(chǔ)上，透過硬法巧執(zhí)行、軟法強(qiáng)執(zhí)行、軟法軟執(zhí)行等檢視中國海外投資治理中的軟法實(shí)踐及存在問題，借助國際投資軟法的理念價(jià)值完善、軟法與硬法的銜接創(chuàng)新、國際投資軟法的雙向推進(jìn)、硬法規(guī)則適度強(qiáng)化和其他配套措施完善等方法加以應(yīng)對，有利于中國在新一代國際投資規(guī)則中話語權(quán)的強(qiáng)化。
關(guān)鍵詞：軟法 統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治 中國海外投資