目 錄
習近平法治思想的人民立場與實踐要義（付子堂 張燕）
《行政復議法（征求意見稿）》專題
行政復議的主渠道作用及其制度選擇（周佑勇）
行政復議法修改對實質(zhì)性解決行政爭議的回應（徐運凱）
功能與結構視野下的行政復議制度變革（練育強）
裁判文書援引憲法的“能”與“不能”——“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策的法理解讀（張卓明）
搶劫罪中暴力概念的精神化及其限定（馬寅翔）
我國網(wǎng)絡音樂獨家許可的運行邏輯與完善策略（李陶）
民法典中締約信賴保護的規(guī)范路徑（李瀟洋）
互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為的反不正當競爭法規(guī)制（陳兵）
《民法典》視角下金融法律關系的調(diào)適（劉盛）
刑事訴訟中有專門知識的人出庭功能多元化之檢討（高通）
抗訴的效力與上訴不加刑原則的適用——基于余金平交通肇事案二審改判的分析（劉計劃）
內(nèi)容摘要
習近平法治思想的人民立場與實踐要義
作者：付子堂 張燕
作者單位：西南政法大學，西南政法大學行政法學院、河西學院
內(nèi)容摘要：黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央不斷深化對依法治國的認識和把握，凝練為全面推進依法治國的一系列新理念新思想新戰(zhàn)略，形成了習近平法治思想。以人民為中心是習近平法治思想的基本立場，植根于我國的國體和政體。以人民為中心必須堅持馬克思主義科學世界觀。法律是治國之重器，良法是善治之前提，德才兼?zhèn)涞念I導干部是良法善治的保證。領導干部依法行使權力是法治的必要條件，必須善用法治思維和法治方式處理改革發(fā)展關系。政法干部隊伍是全面依法治國的中流砥柱，優(yōu)秀政法干部是全面依法治國亟需的人才，社會責任感使命感是政法隊伍建設的核心要素，政法隊伍現(xiàn)代化是建設法治職業(yè)共同體的關鍵，也是貫徹落實習近平法治思想的必然要求。
關鍵詞：習近平法治思想 以人民為中心 黨的領導 領導干部 政法隊伍
行政復議的主渠道作用及其制度選擇
作者：周佑勇
作者單位：中央黨校（國家行政學院）政治和法律教研部
內(nèi)容摘要：“發(fā)揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用”已被寫入《行政復議法（修訂）（征求意見稿）》的立法目的條款。這一新增條款，必將對行政復議的整體制度功能產(chǎn)生重要影響，并直接改變現(xiàn)有行政爭議化解格局。在此目標導向下，行政復議制度應以“權利救濟”作為其價值基礎，通過改革行政復議管轄制度，健全復議機構及人員設置，完善調(diào)解、和解制度，增設復議案件繁簡分流制度等，將其內(nèi)在的制度優(yōu)勢充分激發(fā)出來。為有效實現(xiàn)行政復議化解行政爭議的主渠道作用，還需進一步擴大行政復議受案范圍，完善其與行政訴訟的機制銜接，優(yōu)化行政復議資源配置，健全權利救濟保障機制，并借助現(xiàn)代科技大力提升行政復議能力。
關鍵詞：行政復議 化解行政爭議 權利救濟 制度選擇
行政復議法修改對實質(zhì)性解決行政爭議的回應
作者：徐運凱
作者單位：司法部行政復議與應訴局
內(nèi)容摘要：《行政復議法》修訂的核心目標是通過優(yōu)化制度供給，使行政復議制度能夠充分發(fā)揮解決行政爭議的主渠道作用，這需要深入挖掘并努力體現(xiàn)行政復議實質(zhì)性解決行政爭議的優(yōu)勢。實質(zhì)性解決行政爭議的原理構造可以通過概念界定及類型化分析的路徑實現(xiàn)。實質(zhì)性解決行政爭議的關鍵是要處理好監(jiān)督依法行政與解決行政爭議、形式法治與實質(zhì)法治、命令裁判與協(xié)商合意、完善單體制度與優(yōu)化多元糾紛化解機制、建設法治政府與培育法治社會等五種關系。在《行政復議法》修訂中，要對照實質(zhì)性解決行政爭議的要求，充分發(fā)揮行政復議“行政性”的優(yōu)勢，從包容性、公正性、效率性和實效性等四個方面予以積極回應，把行政復議打造成為比信訪更規(guī)范，比訴訟更簡便、更務實管用的糾紛化解機制，真正實現(xiàn)“定分止爭”“訴源治理”，將行政爭議主要解決在基層，解決在初發(fā)階段，解決在行政程序中。
關鍵詞：行政復議法 實質(zhì)性解決行政爭議 行政性優(yōu)勢
功能與結構視野下的行政復議制度變革
作者：練育強
作者單位：華東政法大學行政復議研究中心
內(nèi)容摘要：立足于功能與結構的關系，行政復議功能的實現(xiàn)需要恰當?shù)慕Y構予以支撐。從歷史分析維度看，1990年《行政復議條例》、1999年《行政復議法》、2007年《行政復議法實施條例》中行政復議的結構，即行政復議體制的設置，均未能實現(xiàn)相應的功能定位。僅從規(guī)范角度分析，《中華人民共和國行政復議法（修訂）（征求意見稿）》中關于功能與結構的設置也存在著沖突，立法目的條款中應明確規(guī)定行政復議的主要功能是化解行政爭議，并將其列在多元功能的首位。此外，在解決行政糾紛的框架內(nèi)，立足于與行政訴訟相異的要求下，《征求意見稿》應從有效與專業(yè)兩個維度對相關規(guī)定進行完善。
關鍵詞：行政復議法 行政復議功能 行政復議結構
裁判文書援引憲法的“能”與“不能”——“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策的法理解讀
作者：張卓明
作者單位：華東政法大學法律學院
內(nèi)容摘要：自“五四憲法”施行以來，裁判文書能否援引憲法的問題，主要由最高人民法院通過制定司法政策來加以回應和解決。按照當前的司法政策，裁判文書能在“裁判說理”中援引憲法，但不能在“裁判依據(jù)”中援引憲法。此即“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分的司法政策。在“裁判依據(jù)”中不能援引憲法，主要是基于我國憲法實施制度的特殊性及防范憲制風險的政治考慮。在“裁判說理”中能援引憲法，既為“憲法間接適用新說”所支持，又為全面實施憲法和司法理性化所要求。實證研究表明，“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策基本能滿足我國司法實踐的需要，并取得了較大成效。但“裁判說理”中援引憲法的司法實踐，必然要求承認人民法院擁有法律方法層面的憲法文本解釋權。
關鍵詞：裁判文書 司法政策 裁判說理 裁判依據(jù) 憲法適用
搶劫罪中暴力概念的精神化及其限定
作者：馬寅翔
作者單位：華東政法大學刑事法學院
內(nèi)容摘要：搶劫罪中暴力行為的精神化現(xiàn)象表現(xiàn)為暴力程度的“去傷害化”、對象的“去人身化”、方式的“去行為化”、目的的“去關聯(lián)化”。該現(xiàn)象導致暴力型搶劫的構成要件過度抽象化，并由此引發(fā)適用范圍的彌散化，容易導致行為定性失當、量刑失衡。其產(chǎn)生的原因在于偏重行為的規(guī)范評價，片面強調(diào)剝奪被害人的財產(chǎn)處分自由這一強制手段的同類本質(zhì)。為抑制暴力概念的不當膨脹，維護搶劫罪構成要件的明確性，必須明確暴力概念具有事實與規(guī)范雙重屬性：既具有存在論層面的人身要素，又具有規(guī)范論層面的關聯(lián)性要素。只有能夠?qū)Ρ缓θ说纳眢w造成重大現(xiàn)實侵害，并因而可以產(chǎn)生強制效果的有形力，才屬于搶劫罪意義上的暴力。為防止單純根據(jù)傷害結果來界定暴力的“唯結果論”做法，應重視主客觀歸屬理論在認定暴力的關聯(lián)性上所發(fā)揮的限定作用。
關鍵詞：存在論 規(guī)范論 因果關聯(lián)性 目的關聯(lián)性
我國網(wǎng)絡音樂獨家許可的運行邏輯與完善策略
作者：李 陶
作者單位：中央財經(jīng)大學法學院
內(nèi)容摘要：對網(wǎng)絡音樂許可模式的治理與優(yōu)化是我國《著作權法》立法與實踐關注的熱點問題。圍繞其展開的相關研究在一定程度上存在問題意識本土化與完善策略體系化之不足。對于前者，可采用法學實證分析路徑，從實然層面探尋經(jīng)驗事實、制度規(guī)范、價值取向在《著作權法》網(wǎng)絡音樂許可實踐中的動態(tài)因果規(guī)律，并以此重塑相關研究本應關注的元問題。對于后者，應運用體系化思維的一般自覺，以《著作權法》內(nèi)在的價值體系為指引，評價其于外在規(guī)范體系中的立法表達，分析其在動態(tài)運行中的實踐績效，并在此基礎上提出具體的應然完善方案。
關鍵詞：網(wǎng)絡音樂獨家許可 著作權法 本土化 體系化
民法典中締約信賴保護的規(guī)范路徑
作者：李瀟洋
作者單位：北京大學法學院
內(nèi)容摘要：我國《民法典》第500條第3項關于締約過失責任的一般條款與第495條規(guī)定的預約合同規(guī)則為締約信賴保護預留了空間，但關鍵仍在于對前合同誠信原則的具體解釋。對于締約信賴保護，民法理論中主要有締約過失、信賴責任與預約合同三種規(guī)范路徑。締約過失路徑側重行為評價，但其通常面臨前合同義務違反的解釋與證明困境。信賴責任路徑以磋商中的風險來源、歸屬及支配為基礎，實質(zhì)論證了締約信賴的可保護性及其邊界，但欠缺確定的請求權基礎。將信賴責任路徑的基礎原理引入前合同誠信原則的解釋可以彌補后者論證空洞的缺陷，也符合其客觀化的發(fā)展趨勢。在締約過失制度足以發(fā)揮信賴保護功能時，預約合同制度應回歸其拘束力原則的規(guī)范基礎，不宜形成法定誠信磋商義務與約定誠信磋商義務的并存。
關鍵詞：締約信賴 締約過失 信賴責任 預約合同 風險論證
互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為的反不正當競爭法規(guī)制
作者：陳 兵
作者單位：南開大學法學院
內(nèi)容摘要：互聯(lián)網(wǎng)屏蔽技術及行為的實施在發(fā)揮清潔和規(guī)范網(wǎng)絡空間作用的同時，也可能帶來阻礙正常的網(wǎng)絡信息自由公平傳播的風險，特別是超大平臺對與自身有競爭關系的經(jīng)營者之鏈接、網(wǎng)頁、數(shù)據(jù)、信息等要素的屏蔽封鎖，更有可能損害公平自由的市場競爭秩序及廣大用戶的合法權益。現(xiàn)實中，伴隨平臺經(jīng)營者身份雙重性的不斷強化，以及屏蔽技術作為在合理合規(guī)場景下能為用戶提供服務的一種商品，因屏蔽所引發(fā)的問題已從憲法領域的表達自由、經(jīng)營自由擴充至反不正當競爭法下的市場公平競爭與消費者合法權益保護上。依托現(xiàn)有反不正當競爭法規(guī)制體系，構建以“監(jiān)管科技+科技監(jiān)管”為核心的反不正當競爭法規(guī)制體系符合時代發(fā)展之需。在此過程中，一方面需從現(xiàn)行《反不正當競爭法》規(guī)范的解釋適用入手，重視“保護消費者合法權益”立法目的在該法適用中的合理彰顯；另一方面需從技術及其運行本身的特征入手，探索建立規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)領域科技行為合規(guī)實施之基準。如此，可使《反不正當競爭法》的實施一來有利于對技術行為的合理規(guī)制，使技術不被經(jīng)營者濫用以破壞市場公平自由競爭之秩序，二來也不至于過度甚或濫用規(guī)制行為干涉、阻礙甚至破壞技術自由發(fā)展與創(chuàng)新競爭，最終實現(xiàn)“法價值與法技術”在反不正當競爭法回應互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為規(guī)制需求上的融通并用。
關鍵詞：反不正當競爭法 屏蔽行為 監(jiān)管科技 科技監(jiān)管 法治監(jiān)管
《民法典》視角下金融法律關系的調(diào)適
作者：劉 盛
作者單位：華南理工大學法學院
內(nèi)容摘要：金融法律關系是對具有雙邊主動性特征的金融交易關系和以單邊主動性為標志的金融規(guī)制關系的抽象與擬制，是制定金融法律規(guī)范的基礎與指引。作為市場經(jīng)濟基本法的《民法典》在相對意思自治理念指導下整合、擬制平等主體之間的人身及財產(chǎn)關系的同時，必然會對金融領域的法律關系產(chǎn)生影響，要求金融法律規(guī)范與時俱進地進行理念呼應和規(guī)則銜接，以型塑其時代形象。《民法典》視角下的金融法律規(guī)范應當實現(xiàn)金融規(guī)制主體的多元性與輔助性、金融交易主體的包容性與主導性，立基于促進金融經(jīng)濟性功能和社會性功能的發(fā)揮對金融規(guī)制行為和金融交易行為進行法權配置，并使金融法律責任具備體系性和科學性。
關鍵詞：民法典 金融法律關系 金融法律主體 金融法律行為 金融法律責任
刑事訴訟中有專門知識的人出庭功能多元化之檢討
作者：高 通
作者單位：南開大學法學院
內(nèi)容摘要：為確保有專門知識的人出庭與我國職權主義鑒定制度相適應，《刑事訴訟法》對有專門知識的人出庭的功能做了嚴格限定。但司法實踐中有專門知識的人的出庭功能出現(xiàn)多元化發(fā)展態(tài)勢，這與我國控辯對抗程度強化、鑒定救濟機制運行不暢、鑒定人出庭率不高及實踐中對鑒定內(nèi)涵的不當限定有關。有專門知識的人出庭功能的多元化發(fā)展在一定程度上契合了我國刑事訴訟結構的發(fā)展趨勢，但也表明我國職權主義鑒定制度已不能完全適應刑事司法實踐發(fā)展的需求。我國應適當強化有專門知識的人出庭的功能，并從專業(yè)審查、出庭要求、參與鑒定程序等方面完善有專門知識的人出庭制度。
關鍵詞：有專門知識的人 出庭功能 職權主義鑒定
抗訴的效力與上訴不加刑原則的適用——基于余金平交通肇事案二審改判的分析
作者：劉計劃
作者單位：中國人民大學刑事法律科學研究中心
內(nèi)容摘要：基于抗訴的法律監(jiān)督性質(zhì)，我國刑事訴訟法未規(guī)定檢察機關為被告人利益提起抗訴，即使抗訴客觀上有利于被告人，目的也是為了保證法律的正確實施，不受上訴不加刑規(guī)定的限制。檢察官上訴（抗訴）是否適用上訴不加刑原則，有日、德不同模式。在日本，檢察官作為公共利益的代表人，負有請求正當適用法律的職責；上訴不加刑原則的適用前提，是被告人上訴或者辯方其他主體為了被告人利益上訴，檢察官上訴即使客觀上有利于被告人，也不屬于“為被告人利益提出的上訴”，上訴審法院改判不受限制。德國刑事訴訟法典則規(guī)定，檢察官得為被告人利益上訴；僅由被告人，或者為了其利益由檢察院或者其法定代理人提起上訴的，對于行為法律后果的刑罰種類及刑度上，不允許作不利于被告人的變更。我國與日本模式相同，是否改采德國模式，應由立法機關決定。
關鍵詞：上訴不加刑 抗訴 法律監(jiān)督 為被告人利益抗訴 客觀上有利于被告人