《法學》2020年第10期目錄及摘要
刑法定罪思維模式與司法解釋創制方式的反思——以窨井蓋司法解釋為視角 陳興良
被告人死亡案件缺席審判程序研究 董坤
平臺在自營業務中的法律地位——以信賴保護為中心 余佳楠
社會補償視角下高空拋（墜）物致害的救濟 潘羿嘉
終身監禁正當性之檢討 吳玉萍
論應受行政處罰行為的主觀要素 張青波
辯論權利救濟論 王福華
案外人排除強制執行請求的司法審查模式選擇 黃忠順
稅法裁判中法律適用的特征及不足 侯卓
我國公益創投的本土化定位及法律實現 張凌竹
中國百年民法典編纂歷程與啟示 王立民
美國匯率反補貼新規之國際合法性研判 韓龍
刑法定罪思維模式與司法解釋創制方式的反思
——以窨井蓋司法解釋為視角
作者：陳興良 北京大學法學院
內容摘要：《關于辦理涉窨井蓋相關刑事案件的指導意見》的內容涉及危害公共安全罪、侵犯人身罪、侵犯財產罪、責任事故罪、其他犯罪等眾多方面。其中，對盜竊、破壞窨井蓋行為定罪的規定，充分暴露了我國刑法關于包容犯立法方式的缺陷：侵害客體決定犯罪性質，以此取代了行為類型決定犯罪性質的原則，即以結果定罪而非以行為定罪。這種定罪思維會導致多重評價與定罪的復雜化。該司法解釋采用了近年來常用的集約化制定方式，這在有效回應現實的同時，也因其創制性而在內容上肢解了刑法，在功能上取代了刑法，使司法機關在定罪量刑上形成對司法解釋的依賴，影響了司法的自主性。鑒于此，我國司法制度發展的一個方向應為：采用個案式的解釋方法，能夠采用指導案例的，盡量不要采用司法解釋，以限縮司法解釋的創制，并避免設立虛置的提示性條款。
關鍵詞：危險方法 法條競合 想象競合 集約式司法解釋 個案式司法解釋
被告人死亡案件缺席審判程序研究
作者：董坤 最高人民檢察院檢察理論研究所
內容摘要：我國被告人死亡案件的缺席審判分為審判階段被告人死亡的缺席審判和再審案件（原審）被告人死亡的缺席審判。審判階段被告人死亡的缺席審判彌補了《刑事訴訟法》第16條并未涵蓋的被告人在庭審中死亡，法庭可繼續缺席審理并判決無罪的立法缺憾。鑒于缺席審判發現真實的能力不足，為與國家賠償和特別沒收程序有效銜接，審判階段被告人死亡的缺席審判不宜以證據不足作無罪判決。對于二審中被告人死亡的案件，也可以通過缺席審判改判被告人無罪，但對于二審法院作出終止審理裁定的，應同時撤銷一審裁判。對于再審案件被告人死亡的缺席審判，鑒于再審的目的是糾正原判錯誤，即使再審判決前被告人死亡，庭審也應繼續缺席審理，不得終止。除改判被告人無罪外，再審案件的缺席審判也可認定死亡的被告人有罪，但禁止加重原判刑罰，宜裁定終止審理。未來我國再審程序應劃分為有利被告人的再審和不利被告人的再審兩種情形，對再審判決前被告人死亡的，可根據不同再審程序的走向因勢利導分別作出裁判，以兼顧對被告人的利益關切和實事求是、有錯必糾的再審方針。
關鍵詞：被告人死亡 缺席審判 普通案件審判 再審案件
平臺在自營業務中的法律地位
——以信賴保護為中心
作者：余佳楠 北京大學法學院
內容摘要：平臺內交易中合同相對方的確定，原則上以銷售方的標記為準。在具有自營相關標記的業務中，關鍵的問題是從意思表示受領人的角度出發所理解的行為人身份與實際的經營主體不一致時所產生的信賴保護問題。《電子商務法》第37條為這一信賴保護提供了法律基礎，其規范目的為保護第三人對交易相對方身份的善意信賴，促使交易清晰便捷。該第37條在體系上屬于代理制度的近緣規則，在需要時可類推適用代理、無權代理的相關規定。該條的構成要件為身份外觀、交易相對方的信賴以及平臺經營者的可歸責性，不符合構成要件的，可通過目的性限縮排除該條的適用。平臺自營業務由第三方履行的，可能構成債務加入，此時商品買受人或服務接受人有權向履行人主張給付請求權及繼續履行、損害賠償請求權。第三方與平臺之間成立連帶的債務關系。對身份外觀的信賴保護，不能擴展為對平臺作為合同相對方進行實質判斷的標準，實質判斷標準應當考慮特定行業的具體情況加以確定。最高人民法院《關于審理涉電子商務平臺知識產權民事案件的指導意見》第二點偏離了《電子商務法》第37條的目的與文義，應予修正。
關鍵詞：《電子商務法》第37條 平臺自營 信賴保護 借名行為/冒名行為 輕名交易
社會補償視角下高空拋（墜）物致害的救濟
作者：潘羿嘉 中國人民大學法學院
內容摘要：在高空拋擲物和高空墜落物致害案件中，受害人的權利救濟是社會輿論關注的焦點。我國《民法典》第1254條第1款規定的“連坐式”高空拋（墜）物侵權責任在邏輯上陷入困境，其根因是高空拋（墜）物受害人侵權賠償存在尖銳的潛在矛盾：侵權責任法的“侵權人—受害人”二元思維決定了必須要先查明侵權人才能填補損害，而損害填補社會化要求在無法查明侵權人時依然填補受害人的損害。相形之下，社會法上的社會補償具有受害人權利本位、及時便捷、補償合理、成本低廉等諸多優勢，可成為受害人權利救濟的主要渠道。在刑事犯罪被害人補償制度建成之前，為了填補受害人的人身損害，以專項維修資金為主要資金來源，構建統一的高空拋（墜）物受害人社會補償基金不失為一條可行之路徑。
關鍵詞：高空拋（墜）物 無過錯責任原則 責任保險 權利救濟 社會補償
終身監禁正當性之檢討
作者：吳玉萍 山東大學法學院、山東政法學院刑事司法學院
內容摘要：盡管終身監禁的立法與司法已成現實，但仍有必要依據刑罰正當化根據對其設立依據進行檢討。在刑罰正當化根據的幾種代表性觀點中，由于優先理論的刑罰正當化要素全部具備，妥善處理了報應與預防的關系且一體化模式與分階段模式協調一致，因而適宜于作為分析終身監禁正當性的理論根據。以優先理論之報應檢討終身監禁的正當性，終身監禁是絕對報應刑的產物且不能實現罪刑均衡，將其適用于貪污受賄犯罪更是導致了罪刑失衡，因而終身監禁不具備報應的正義性；以優先理論之特殊預防檢討終身監禁的正當性，終身監禁通過永久剝奪犯罪能力實現了消極的特殊預防，但實現消極的特殊預防并不依賴永久剝奪犯罪能力，并且，終身監禁因不能實現積極的特殊預防導致行刑陷入困境，因而終身監禁不能實現特殊預防；以優先理論之一般預防檢討終身監禁的正當性，終身監禁侵犯了人的尊嚴，是重刑主義的體現，因而不能實現一般預防。總之，終身監禁不具有正當性。檢討終身監禁的正當性，為我國終身監禁未來的立法抉擇提供了指引。
關鍵詞：終身監禁 正當性 檢討
論應受行政處罰行為的主觀要素
作者：張青波 中南財經政法大學法學院
內容摘要：在《行政處罰法》修改之際，應受行政處罰行為的主觀要素，涉及行為的主觀過錯要件、違法阻卻事由的主觀意識和行為人的禁止錯誤，均值得探討。主觀過錯不僅是應受行政處罰行為的必備要件，而且主觀過錯應由行政機關證明。對違法阻卻事由的認定，不必考慮行為人的正當化意識。法律責任應受禁止錯誤影響，應根據能否避免從輕、減輕或免除處罰。據此，修法應將故意或過失作為應受行政處罰行為的必備要件，明確沒有危害后果的行為不屬于應受行政處罰的行為，并對禁止錯誤減免處罰。
關鍵詞：行政處罰 過錯 故意 過失 違法阻卻 禁止錯誤
辯論權利救濟論
作者：王福華 上海交通大學凱原法學院
內容摘要：新中國民事訴訟辯論制度歷經70年發展，呈現出由宣示性到功能性的發展歷程。辯論權利從最初對司法民主的宣示轉向承擔程序保障、審判對象形成及訴訟行為外觀等功能性角色，由此改變了辯論權利保障與救濟的范圍與方式。在對抗制訴訟體制下保障辯論權利，既要從宣示性角度促進訴訟民主，更要從功能性角度保障當事人提出攻擊防御方法之機會。對辯論權利的救濟，則應具體考慮書面辯論與言詞辯論的差異，重視辯論的整體性與同值性，將必要性言詞辯論作為救濟重點。適用“剝奪當事人辯論權利”的再審事由，則應以功能性辯論、主要事實或嚴重程序瑕疵為基準進行嚴格解釋，優先適用法定訴訟代理、遺漏訴訟請求、新證據、訴訟指揮權與缺席判決等再審事由具體條款。在再審事由具體條款缺失的情況下，則可適用“剝奪當事人辯論權利”再審事由一般條款，通過上訴或再審程序為辯論權利提供救濟。
關鍵詞：辯論權利 剝奪辯論權利 必要性辯論 攻擊防御方法 再審事由
案外人排除強制執行請求的司法審查模式選擇
作者：黃忠順 華南理工大學法學院
內容摘要：在金錢給付請求權的強制執行中，執行機關根據當事人的指認或依職權調查結果對特定財產采取執行措施。案外人排除強制執行請求的司法審查宜采任意選擇模式，案外人既可直接啟動爭訟審查程序，也可自愿選擇先啟動非訟審查程序。在案外人排除強制執行請求的非訟審查程序中，執行法院應當進行形式審查及初步實質審查。初步實質審查結論與形式審查結論相悖的，除非初步實質審查結論顯而易見足以成立或顯而易見不足以成立，執行法院應當根據形式審查結論對案外人排除強制執行請求作出裁定，初步實質審查結論只能作為執行法院作出何種指示以及如何分配風險的依據。
關鍵詞：審執關系 案外人異議 異議之訴 形式審查 初步實質審查
稅法裁判中法律適用的特征及不足
作者：侯卓 中南財經政法大學
內容摘要：我國稅法裁判在法律適用環節存在若干不足：一是對民商法規范觀照較少，過于依賴行政法規范以致有時忽略稅法特質；二是規章和規范性文件在裁判依據中地位顯要，司法審查力度薄弱；三是重程序稅法、輕實體稅法的援引；四是引用稅法原則時籠統模糊，亦有對原則內涵把握失準的情形。鑒于此，裁判思路須相應更新：重視稅法較之行政法的特別法定位，實體糾紛處理遵循“從民商法到稅法”的認知和審理路徑，強化對規范性文件合法性的裁判說理，有效審理而不回避實體性訴求，準確理解稅法原則的意涵并展現其個案可適用性。稅收立法科學性和稅收司法專門性的提升，有助于從根本上解決前述問題。
關鍵詞：稅法裁判 法律適用 裁判技術 整體稅收法治
我國公益創投的本土化定位及法律實現
作者：張凌竹 長春理工大學法學院
內容摘要：公益創投是投資者通過金融工具為公益創投接受投資者提供資金、管理和技術等支持，以促進其實現可持續獨立發展，進而達到有效解決社會問題的社會給付行為。我國當下的公益創投主要是以地方政府購買服務的項目制運作方式逐步發展起來的，在本土化進程中，存在公益創投概念不清、政策先行、立法滯后且碎片化等理論問題，以及公益創投與政府購買等同、責任與風險分配不明、內在退出機制缺乏等實務偏差。澄清理論誤區和消解實踐偏差，應從立法基礎和法律適用兩個維度建立起正確的適合我國實際的公益創投的法律表達。具言之，應為公益創投設定社會法的立法基礎，通過追尋管制與自治融合的價值選擇，構建公益創投中的責任與風險共同體，加速公益創投主體的多元化進程，完善公益創投的內在退出機制，促使公益創投實現創新社會治理模式的法制化。
關鍵詞：公益創投 政府購買服務 投資者 社會給付行為 法律實現
中國百年民法典編纂歷程與啟示
作者：王立民 華東政法大學
內容摘要：中國古代沒有民法典。進入近代以后，隨著清末法制改革的推進，《大清民律草案》的編纂應運而生。《大清民律草案》在法典結構、原則、制度與內容各方面都與《德國民法典》有諸多的一致或者相似，已把近代民法的體系、原則、制度與內容移植進來，是我國民法史上第一部按照近代民法編纂的民法典。《大清民律草案》的編纂開啟了中國與世界民法聯系的大門。《中華民國民法》在中國百年民法典編纂歷程乃至中國近代法制建設中有其意義：一是促進了中國近代的“六法”體系建設，二是使中國真正成為大陸法系國家的成員。《中華人民共和國民法典》是中國當代唯一的一部正式民法典，它在法典的體系、原則、制度與內容諸多方面都有超越之處，不愧為我國法制建設道路上的一座里程碑、21世紀民法典的代表作。《中華人民共和國民法典》的編纂使中國民法屹立于世界當代民法之林。
關鍵詞：中國近代 民法典編纂 法系歸屬 世界民法 啟示
美國匯率反補貼新規之國際合法性研判
作者：韓龍 海南大學法學院
內容摘要：2020年4月6日美國開始實施的匯率反補貼新規一反“二戰”后數十年的傳統，將他國貨幣低估作為匯率補貼，并對貨幣低估情況下實行匯率反補貼的利益授予與專向性規則進行了修改和厘定。從全球多邊貨幣制度審視，美國匯率反補貼新規以均衡REER為標準確定他國匯率低估與否及多寡，進而征收匯率反補貼稅，有悖于《IMF協定》規定的自由匯率制。在方法上，盡管美國均衡REER與IMF監督中采用的EBA方法相近，但二者在制度上存在根本差異，其無法從IMF那里獲得正當性背書，會嚴重侵害他國貨幣主權。從全球多邊貿易制度審視，雖然美國聲稱其匯率反補貼新規與WTO法一致，但與WTO法確定國內補貼需滿足的財政資助、利益授予和專向性要求是相背離的。就財政資助而言，貨幣兌換與《SCM協定》規定的財政資助的意涵和主體適格性嚴重不符。就利益授予而言，美國以臆造的均衡REER為基準來衡量利益授予，背棄了WTO法的市場基準。就專向性而言，美國以企業從事國際貨物買賣為標準認定專向性，違背了WTO法以產品同類性為標準的規定和實踐。應對美國的這一做法，《IMF協定》和WTO法都難盡人意，國際法上的反制雖有可取之處，但亦非完美。相較而言，人民幣國際化不需要美元與人民幣或其他貨幣之間進行兌換，因而不失為應對美國匯率反補貼的良策。在人民幣國際化實現之前，采取美元之外的外幣進行支付和結算，亦可規避對美國匯率反補貼新規的適用。
關鍵詞：匯率反補貼 修訂規則 國際合法性 IMF協定 SCM協定