《法學》2020年第9期目錄及摘要
專題研究 后民法典時代的解釋論
《民法典》實質擔保觀的規則適用與沖突化解 謝鴻飛
《民法典》第1165條第1款的展開路徑 葉金強
我國民法典實質債法總則的確立與解釋論展開 于飛
“國家緊急權力”規范約束的法治邏輯 李曉安
競爭法與反傾銷法的功能性沖突及協調路徑 王晨竹
算法消費者價格歧視反壟斷法屬性的誤讀及辨明 喻玲
“習近平公共衛生與健康治理理論”的核心要義及時代價值 徐漢明
論第三人行為與違反安全保障義務的責任承擔 洪國盛
自動駕駛汽車事故的刑事歸責與教義展開 付玉明
規范對民營企業家刑事立案的制度設置 張澤濤
監護失職致傷亡的過失罪責和適用基準 張開駿
論軍事活動規制國際法的碎片化與開放性——從“烏克蘭艦船扣押案”切入 江河
《法學》注釋體例
《民法典》實質擔保觀的規則適用與沖突化解
作者：謝鴻飛 中國社會科學院法學研究所、中國社會科學院法學研究所私法研究中心
內容摘要：實質擔保觀以經濟和功能標準而非以當事人的真意判斷合同是否為擔保合同、標的物是否為擔保物、債權人權益是否為擔保權益，并借助公示制度輔之以通知制度消除表面所有權和隱形擔保。它擴大了擔保類型，但對擔保權益的認定無視當事人的意思，可能有損契約自由。它與形式擔保觀的核心差異在于是否區分擔保類型尤其是典型擔保與非典型擔保以及如何界定所有權保留和融資租賃中債權人的權利。《民法典》以形式擔保觀為基礎，維持了擔保物權的法定類型并區隔典型擔保和非典型擔保，但同時為實質擔保觀預留了較大的適用余地和解釋空間。兩種擔保觀對所有權保留和融資租賃的法律構造不同，且法律效果多有差異，但體系化地適用物權編和合同編的規范可縮小兩者的差異。對動產價金債權抵押權、所有權保留和融資租賃的擔保功能和效力應作相同法律評價，債權人的權利和標的物上的其他擔保物權可適用《民法典》第414條確定的擔保物權競存一般優序規則。一般優序規則也適用于同一應收賬款上質押、債權轉讓和保理的競存。權利質押、動產抵押和非典型擔保的法律適用應盡可能趨同，尤其是其實現期間和優序規則。
關鍵詞：形式擔保 實質擔保 所有權保留 融資租賃 取回權
《民法典》第1165條第1款的展開路徑
作者：葉金強 南京大學法學院
內容摘要：過錯責任一般條款的具體化，不宜重走德國法模式之舊路。德國相關立法模式在形成之初，即為司法實踐所突破，修修補補之后在實際效果方面逐步走近大一般條款模式。“權利利益區分論”實際上是德國法模式之解釋論，本身即問題重重，其所依托的立法模式也早已瓦解；其在沒有相應規范支撐的我國，更是缺乏合理的生存空間。具有規范結構的過錯責任一般條款，可在立法確立的要件基礎上構建動態的基礎性評價框架，該框架的基本構成要素包括利益保護強度、行為正當化程度、過錯程度、因果關系貢獻度、因果關系確定性程度以及損害輕微程度。
關鍵詞：過錯責任一般條款 基礎性評價框架 權利利益區分論 “要件—效果”模式
我國民法典實質債法總則的確立與解釋論展開
作者：于飛 中國政法大學民商經濟法學院
內容摘要：《民法典》有無實質意義上的債法總則，若有則其規則體系為何，又如何發展相關解釋論，以上為《民法典》在法解釋上的重大問題。債法總則有設立的必要性。債法總則在具體債的類型中的適用例外，不構成否定債法總則的理由。《民法典》第118條第2款為我國債法體系的建立奠定了基礎。《民法典》第468條是我國實質債法總則的構造樞紐。應當準確識別《民法典》合同編通則中的債法總則規定，構建我國實質債法總則的規則體系，妥當發展“根據其性質不能適用”的解釋論，并使各種債在我國債法體系中獲得充分、合理的發展空間。
關鍵詞：實質債法總則 參照適用 《民法典》第468條 根據其性質不能適用 債法體系
“國家緊急權力”規范約束的法治邏輯
作者：李曉安 首都經濟貿易大學法學院
內容摘要：2020年的新冠肺炎疫情，將國家緊急權力的行使依據、行使權限等權力規約問題帶入公眾視野。我國現行法律體系對“國家緊急權力”啟動條件的嚴格限定及《戒嚴法》規范內容無法統攝“國家緊急權力”的全部內涵、《突發事件應對法》規范體系不能對“國家緊急權力”實現“通約”約束的法律現狀，表明現行法律體系對“國家緊急權力”約束無力。以“專門法”的形式構建“國家緊急權力”的法內規范體系；以憲法為統帥，以“專門法”為支撐，以其他相關法律為依托，構建“國家緊急權力”的法外規范約束體系。共同形成對“國家緊急權力”規范約束完整的法治邏輯樣態，能夠彌補現行法律體系對“國家緊急權力”的法律概念、法律原則、法律規則的規范缺失，為“國家緊急權力”行使指揮權、決策權、動員權提供法律依據，為緊急狀態下公民權利提供法律保障，實現對“國家緊急權力”行使的依法監督，提升“國家緊急權力”的“治權”功效，對完善國家治理體系、提高治理能力具有重要作用。
關鍵詞：國家緊急權力 規范 約束 法治邏輯
競爭法與反傾銷法的功能性沖突及協調路徑
作者：王晨竹 上海交通大學凱原法學院
內容摘要：在WTO中，競爭法的國際協調問題已討論了二十余載，但至今仍缺乏全球統一的競爭法律制度。反傾銷法因呈現明顯的貿易保護主義色彩而備受詬病，促使人們反思該法律體系存在的基礎理論缺陷，甚至提出了反傾銷法與競爭法合為一體的構想。競爭法與反傾銷法在規范低價銷售行為時存在沖突和重疊，在國際協定中二者面臨協調與統一的挑戰。國際貿易體系一旦形成，很少成為靜態、不變的結構，為了回應內部與外部的壓力，它們通常會隨著實踐的運轉而發生聯系。面對競爭法和反傾銷法在規范內容、適用條件、目標價值等方面的聯系和沖突，二者要突破自身困境的任務恐難孤立完成，需在國際貿易協定中加以整合與協調。實踐中沖突的表現可揭示二者產生的深層原因，這有助于促進國家間競爭規范的協調及區域競爭規則的建立。
關鍵詞：競爭法 反傾銷法 功能性沖突 協調路徑 區域貿易協定
算法消費者價格歧視反壟斷法屬性的誤讀及辨明
作者：喻玲 江西財經大學法學院
內容摘要：“大數據殺熟”讓平臺背負了“壟斷”污名，算法消費者價格歧視增加了公眾對執法機構執法不公平的感知。與傳統定價方式相比，定價算法優勢明顯、類別多樣、運用場景豐富，算法消費者價格歧視的經濟效果實則變動不居，不結合市場結構進行深度分析恐難得出科學結論。鋪陳在單一場景之上的現有研究結論，不具有在所有場景進行推廣的合理性，故而需要對算法消費者價格歧視的誤讀及其競爭法屬性作進一步辨明。關于算法消費者價格歧視對市場競爭、消費者福利、企業成本及利潤影響的競爭效果的實證研究也佐證了其經濟效果的復雜性，由此可推出以“大數據殺熟”為代表的算法消費者價格歧視不能一禁了之的結論。動用反壟斷法規制算法消費者價格歧視，應以行為具有違法性及不正當性為其邏輯前提，以保護競爭并保留對創新的必要妥協為價值目標，假借個案經濟分析與創新審查機制更好地實現對其的調整，將經營者引入追逐創新、對抗競爭、尋求正義之軌道。
關鍵詞：算法 消費者價格歧視 個性化價格 創新 反壟斷法
“習近平公共衛生與健康治理理論”的核心要義及時代價值
作者：徐漢明 中南財經政法大學法治發展與司法改革研究中心
內容摘要：破解人民群眾對公共衛生服務的“基本福利品”供給不充分、不平衡的難題，回應公共衛生服務體系在城鄉綜合發展中的功能作用不適應、不協調，彌補公共衛生法治體系滯后于國家治理體系與治理能力現代化的短板，是“習近平公共衛生與健康治理理論”產生、發展、完善的時代背景。這一具有科學性、系統性、實踐性特征的理論體系的核心要義可概括為：人民生命安全和身體健康觀，全面深化醫療衛生體制改革觀，構建公共衛生體系觀，完善疾病預防控制體系觀，強化公共衛生執法監管觀，健全公共衛生服務體系觀，公共衛生法治保障觀，為維護人民健康提供有力保障觀，健全重大疾病醫療保險救助制度觀，健全統一應急物資保障體系觀，推進醫德醫風行業自律觀，構建人類生命健康共同體觀，全面社會管理健康觀，提高黨委政府處置重大公共衛生應急事件能力觀等。其時代價值集中體現在：她是“馬克思主義經典作家”關于“人的現代化與國家管理職能的基本原理”在當代中國創新實踐的重大成果，是對60多年來中國特色社會主義公共衛生與健康發展道路、制度、文化、理論的創新發展，是新時代實現由“健康中國”向“健康強國”跨越的行動指南。
關鍵詞：公共衛生 健康治理 核心要義 時代價值
論第三人行為與違反安全保障義務的責任承擔
作者：洪國盛 北京大學法學院
內容摘要：我國《民法典》第1198條第1款所規定的安全保障義務，旨在要求安保義務人對其創造、提升或承擔的風險負責。根據義務來源的不同，其區分為危險源保護型與法益保護型安保義務。在涉及第三人行為時，前者通常限于預防第三人過失侵權；后者則包括預防第三人故意侵權。第三人過錯侵權，而安保義務人未盡相應義務的，就其責任承擔應依據義務保護范圍確定。當損害落入相應安保義務保護范圍內的，安保義務人應承擔自己責任。其余情形則可能適用補充責任。該條第2款所規定的補充責任，旨在彌補安保義務的預防不足，以強化侵權法預防功能，并兼顧賠償功能。其通過緩和責任成立與責任范圍因果關系，對被侵權人予以救濟。就責任成立因果關系的緩和而言，補充責任適用于機會喪失或因果關系難以證明的情形；就責任范圍因果關系的緩和而言，補充責任適用于義務保護范圍不易確定或超越保護范圍的情形。此外，安保義務人對第三人的追償權須受到義務保護范圍與義務預防目的的雙重限制。
關鍵詞：第三人行為 危險源保護 法益保護 規范保護目的論 義務保護范圍
自動駕駛汽車事故的刑事歸責與教義展開
作者：付玉明 西北政法大學刑事法學院
內容摘要：自動駕駛模式引發的交通事故，需結合自動駕駛的程序原理和級別設定進行刑事歸責。非完全或高度自動駕駛模式下，自動駕駛汽車只允許駕駛人部分地信賴操作系統；過度信賴導致事故發生則應追究駕駛人的過失責任。相關問題的處理，需要平衡技術發展與風險承擔之間的緊張關系，優先運用民事責任合理分配風險，刑法應盡量保持謙抑、注重信賴原則的規范適用。在具體的刑事歸責方面，可以類型化為：非法利用自動駕駛汽車為犯罪工具者的故意責任、駕駛人的過失責任、系統故障導致的生產銷售者的產品責任以及駕駛人與系統存在過失競合的責任等幾種情況。對于自動駕駛模式造成交通肇事后逃逸的行為，駕駛人并非實行行為人，不存在構成結果加重犯的可能。為避免交通事故結果的擴大，應擴張適用不報、謊報安全事故罪。對于生產者、銷售者所可能承擔的產品責任，以當時科學技術水平能夠預見到的產品缺陷為限。
關鍵詞：人工智能 自動駕駛 注意義務 信賴原則 刑事責任
規范對民營企業家刑事立案的制度設置
作者：張澤濤 廣州大學法學院
內容摘要：防止民營企業家因經濟糾紛被入罪，學界和最高司法機關主要關注的是如何從刑法、民法等實體法角度區分經濟糾紛與刑事犯罪，刑訴學者則是從偵查、起訴和審判的角度探討如何防止民營企業家被錯捕、錯訴、錯判及如何通過再審程序平反冤假錯案。民營企業家被錯誤定罪的源頭在于公安機關將經濟糾紛予以刑事立案，其主觀動因有：對民刑交叉案件認識上的模糊性和片面性、簡單適用“先刑后民”原則、機械司法。原因在于公安機關享有太大的立案裁量權和立案偵查管轄權、實踐操作上的漏洞及檢察機關監督手段和權能相對弱化。對于涉民營企業家案件一般應采取“先民后刑”處理；聯通公安機關與檢察機關的辦案網絡平臺，使檢察機關能夠及時、全面了解公安機關刑事立案信息；規范檢察機關的提前介入，健全對公安機關立案和偵查的同步監督機制；規范公安機關的立案裁量權，堵塞操作上的漏洞；賦予當事人尤其是犯罪嫌疑人一方的刑事立案異議權。
關鍵詞：刑事立案 裁量權 管轄權 同步監督 管轄異議權
監護失職致傷亡的過失罪責和適用基準
作者：張開駿 上海大學法學院
內容摘要：監護失職致被監護人重傷或死亡的，符合犯罪本質特征。監護人具有刑法上的過失時，符合過失致人重傷罪或過失致人死亡罪的犯罪構成，應當承擔刑事責任。追究監護失職致傷亡的刑事責任具有必要性，能起到教育警示作用，實現對監護失職犯罪的預防目的，我國實務和域外法制也提供了啟示。家庭關系和親屬身份不能成為重大人身和生命侵害行為的刑事責任豁免事由。追究監護失職致傷亡的刑事責任，與刑法的謙抑性和人權保障機能不沖突，與刑罰有效性原理不沖突，不會造成嚴重社會后果，與現代法治觀念和國情民意不沖突。追究監護失職的過失刑事責任時，實行行為、法益侵害結果、刑法因果關系、行為主體和刑法上過失的認定很重要。要區分廣義監護失職中的過失犯罪與故意犯罪。鑒于當下國情和監護失職犯罪的特殊性，監護失職的犯罪圈應加以限制。
關鍵詞：監護失職 致人傷亡 過失犯罪 刑事責任
論軍事活動規制國際法的碎片化與開放性
——從“烏克蘭艦船扣押案”切入
作者：江河 中南財經政法大學法學院
內容摘要：“烏克蘭艦船扣押案”有關軍事活動的實質界定與管轄權問題的法律意涵，揭示了軍事活動規制實體法和程序法的碎片化與規則解釋的不確定性。國際法的社會基礎和基本特征決定了軍事活動規制法律的碎片化，而國際司法裁決應在國際法的碎片化中發揮一定的體系整合作用。戰爭法和國際人權法的歷史發展印證了軍事活動在國際法上的可規范性及其必然趨勢。然而，開放性的互動與碎片化的沖突，為國際法和大國政治刻畫出一幅獅身人面像。軍事安全的高政治性使國際法對軍事活動的規制開放于國際政治，這與國際法價值體系中國際和平與安全的優先性相悖。軍事活動規制法律的碎片化和大國政治對國際法運行機制的影響，皆導致了軍事活動司法管轄及其實質裁決的不確定性。“烏克蘭艦船扣押案”的經驗借鑒，有助于我國在海洋執法體制改革之際制定有效的海洋維權行動路線圖。
關鍵詞：國際法 碎片化 開放性 軍事活動 國際司法裁決 大國政治