《法學》2020年第8期目錄
專題研究 后民法典時代的解釋論
體系視角下所有權擔保的規范效果 張家勇
《民法典》合伙合同規范的體系基點 朱虎
《民法典》無因管理規定的解釋論方案 金可可
認真對待社會規范——法律社會學的功能分析視角 吳元元
社會理論視野中法律移植困境的重釋 陳征楠
刑事正當程序視野下的認罪認罰從寬制度 朱孝清
刑事結案效率考評指標的嬗進及其反思 印波
APP個人信息的刑法保護：以知情同意為視角 張勇
單位行政違法雙罰制的規范建構譚 冰霖
我國學區劃分的司法審查實踐評析 周慧蕾
超越勞動關系：平臺經濟下集體勞動權的擴張及路徑 班小輝
電子商務領域“二選一”行為競爭法規制的困境及出路 袁波
專題研究 后民法典時代的解釋論
體系視角下所有權擔保的規范效果
作者：張家勇 中南財經政法大學法學院
內容摘要：所有權擔保可謂審視動產擔保交易功能一體化效應的范例。所有權擔保可分為保留所有權與純粹擔保性所有權兩種基本類型，包括三種具體交易形式，呈現出所有權由歸屬功能向擔保功能轉換的不同強度。讓與擔保情形的所有權已完全擔保功能化，所有權喪失了歸屬確認功能，僅具有變價功能。出賣人保留所有權、融資租賃出租人所有權（合稱保留所有權）因內嵌于所擔保債權的交易結構，具有不完全擔保功能化的特點，在法律效果上與典型擔保尤其是動產抵押有別。保留所有權一方面關注所有權的擔保功能，需要與典型擔保尤其是動產抵押實現擔保效果一體化；另一方面，保留所有權仍然保有所有權的歸屬確認功能，能夠通過合同機制實現向完全所有權的回歸。
關鍵詞：所有權擔保 所有權保留 擔保性所有權 功能化 形式化 民法典
《民法典》合伙合同規范的體系基點
作者：朱虎 中國人民大學民商事法律科學研究中心
內容摘要：與《合伙企業法》不同，《民法典》合伙合同規范以未形成組織的合伙為預設對象，兩者結合能夠發揮最大的體系效益，并通過代理制度解決未形成組織的合伙的對外行為效果歸屬問題。這也使得合伙財產無法歸屬于組織而只能由全體合伙人共同共有，對第三人利益的保護通過法定公示方式和全體合伙人名義等一般性規則實現，且通過規則延伸進一步實現資產分割目標。未形成組織的合伙基于共同的事業目的仍構成了共同體，使得合伙合同不同于雙務合同而具有非交換性，諸多以雙務合同為原型構建的規則在適用于合伙合同時應予以調整。這三點相互聯系，構成了《民法典》合伙合同規范的體系基點。
關鍵詞：合伙 合伙財產 合伙合同 合伙企業
《民法典》無因管理規定的解釋論方案
作者：金可可 華東政法大學法律學院
內容摘要：無義務而為他人管理事務者，原則上依《民法典》第981條至第983條負妥善管理等義務。如具備適法事由，則管理人有費用償還與損害補償請求權；特定情形管理人可請求報酬；應補償之損害，限于事務典型風險所致者。《民法典》第980條規定本人的管理利益移交請求權，有獨立于侵權與不當得利之意義，其僅適用于不適法管理與不法管理。本人依《民法典》第984條可追認真正無因管理而準用委托之規定，但并非所有委托規定均可準用。
關鍵詞：適法管理 不適法管理 不法管理 管理利益移交請求權 無因管理的追認
認真對待社會規范
——法律社會學的功能分析視角
作者：吳元元 西南財經大學法學院
內容摘要：法治、自治、德治彼此契合，構建協同共治格局是國家治理能力與治理技術現代化轉型的內在規定性。社會規范能夠聚合、轉化繁復多樣的“地方性知識”，為實現基層治理目標奠定知識論基礎。“制度企業家”在社會規范變遷中扮演重要的知識角色。社會規范的自我實施機制依托聲譽和長期博弈關系得以順利運轉，提升社會治理效率。一體同構狀態使得法律能夠嫁接社會規范的自我實施機制，遵守法律可以幫助社會主體擺脫不合理的社會規范的束縛；社會規范可以填補法律漏洞，法律則是新生社會規范的重要支持力量。應當從增強社會規范對于“地方性問題”的回應性、法律適度吸收社會規范的有益成分、充分挖掘法律與社會規范各自的比較制度優勢等維度切入，實現協同共治。
關鍵詞：社會規范 地方性知識 聲譽機制 自我實施 多元共治
社會理論視野中法律移植困境的重釋
作者：陳征楠 華南理工大學法學院
內容摘要：法律移植的困境表現為，有待被移植的制度文本，它的普遍適用如何能夠在具有獨特性的時空環境中尋獲現實基礎。這種特殊性與普遍性之間的張力，可被還原為理論社會學層面上個體行動與社會結構之間的關系問題。對于理解法律移植的困境而言，布迪厄社會實踐理論的啟發意義在于，超越形成于社會理論層面上實在論與建構論間經典分歧的慣有理解，反思文化壁壘與地域限制的傳統思路，以一種交織于社會結構與個體行動之間的新思路看待被移植制度的適用實踐。法律制度的跨國承繼頻發于現代性特征高度演化的轉型社會中，舶來之法的本土實踐困難往往被化約為多元文化沖突的縮影，這代表著詮釋法律移植困境的主流觀點。建構論視角下的法律移植活動面臨著歷史經驗所構筑的文化壁壘，外來制度的適用過程與本土資源之間產生難以克服的抵牾。實在論的思想路徑或可為法律移植的可行性帶來具有普遍性乃至超驗性特征的正當化理據，但此路徑中的行動個體僅存在完全服從規則的消極被動性。
關鍵詞：社會理論 法律移植 文化沖突 實踐困境 法理重釋
刑事正當程序視野下的認罪認罰從寬制度
作者：朱孝清 最高人民檢察院
內容摘要：由于借鑒了辯訴交易的合理元素，加之實務運作的某些不足，我國認罪認罰從寬制度引發了一些疑慮和擔憂。從刑事正當程序的特點和內容來看，認罪認罰從寬制度實質上并未疏離刑事正當程序，而是對刑事正當程序基本精神和主要原則、制度的堅守，是對刑事正當程序的豐富和發展。當然，為了防止認罪認罰從寬制度違反刑事正當程序，影響司法公正，有必要在司法上采取系列措施規范該制度的適用。
關鍵詞：認罪認罰從寬制度 刑事正當程序 疏離 堅守
刑事結案效率考評指標的嬗進及其反思
作者：印波 北京師范大學刑事法律科學研究院
內容摘要：對刑事審判效率考評研究可知，結案效率指標從結案率到法定審限內結案率，再到綜合、變異運用結案率、法定審限內結案率、結收比、結案率復合指數等方式螺旋式嬗進。結案率設定具有先天的缺陷，受到收案狀況的影響，無法體現程序法定性，在運行上造成了法院年底不收案、收案不規范等程序性問題，并可能影響案件的質量。替代的法定審限內結案率容易干擾必要的審限延長，沒有解決程序違規的現象，沒有解決好積案問題，也沒有緩解結案不均衡問題。司法實踐中發現結案率及排名從未淘汰，法定審限考核經常有變異與突破，小審限現象常見，結收比又廣為推行，結案率復合指數得以適用。“案多人少”“案件數量激增”的現實使整體結案效率在價值平衡上總是優于個案審判規律遵循。相關對策應當兼顧改革的終極目標與現下司法管理的便捷。
關鍵詞：審判效率 結案率 法定審限內結案率 結收比 司法業務考評
APP個人信息的刑法保護：以知情同意為視角
作者：張勇 華東政法大學
內容摘要：我國APP經營者違法違規收集、使用公民個人信息問題突出，APP用戶個人信息權益的法律保障不足，依賴個人信息安全和APP行業標準作為認定犯罪的前置性規范。個人信息蘊含著公民個體的具體人格權，同時具有社會公共法益屬性，個人信息自決權是公民個人信息的基礎權利，知情同意則是個人信息自決權的核心。刑法應處理好個人權利自由保護與價值利用的關系，在信息自由與信息安全之間予以利益平衡。基于個人信息知情同意保護原則，刑法應當參照《網絡安全法》及有關收集使用個人信息的行業規范，明確APP運營者對用戶知情同意保護義務，通過對侵犯公民個人信息罪中“違反國家有關規定”構成要件進行限制解釋，認定APP運營者非法獲取、使用用戶個人信息或提供給他人的刑事責任；同時，將APP用戶知情同意看作刑法上被害人同意的出罪事由，但其出罪功能應受到適度限制。
關鍵詞：個人信息 APP運營者 知情同意 違反國家有關規定 被害人同意
單位行政違法雙罰制的規范建構
作者：譚冰霖 中南財經政法大學社會科學研究院
內容摘要：為強化對單位違法的威懾力，現代行政處罰逐步引入雙罰制。雙罰制是指對于單位行政違法行為，同時給予單位及相關責任成員行政處罰的法律責任制度。作為一種新的處罰制度，雙罰制應從立法政策、構成要件、法律責任三個維度進行規范建構。在立法政策層面，雙罰制應采“法有特別規定才適用”的局部適用模式；在構成要件層面，應準確認識單位違法的雙重構造，從單位和成員兩個維度、客觀和主觀兩個方面確立雙罰制的特殊構成要件；在法律責任層面，應基于組織抑制的合規思路補強單位自身的處罰責任，并對成員應受處罰的身份范圍及責任進行適當限縮。
關鍵詞：政府規制 單位違法 行政處罰 雙罰制
我國學區劃分的司法審查實踐評析
作者：周慧蕾 溫州大學法學院
內容摘要：學區劃分是否為可訴的行政行為、非適齡兒童是否具有原告資格、入學要求具備房產證的規定是否合法、就近入學是否意味著最近入學等，是司法審查中的四大爭點。各地法院對前兩個爭點有立場上的分歧，對后兩個爭點分別是共識性地肯定與否定。學區劃分法律性質上的分歧，關鍵是未能區分教育行政部門在義務教育招生入學工作中三個公法行為。條件確定行為因其對象的不確定性、反復適用性，屬于制定規范性文件行為；學區劃分和資格審定行為，則因其對象的確定性、效力的直接性，是可訴的行政行為。從學區劃分的利害關系人來看，非適齡兒童不具有行政訴訟原告資格。在學區劃分的基本條件戶籍所在地之上增加條件，比如要求具有房產證等規定，既不合法亦不合理。學區劃分的法定基準“就近入學”并不意味著最近入學，但應以相對意義上的最近入學為主。
關鍵詞：學區劃分 司法審查 受案范圍 原告資格 就近入學
超越勞動關系：平臺經濟下集體勞動權的擴張及路徑
作者：班小輝 武漢大學法學院
內容摘要：因平臺工人的法律身份屬性不明及工作方式靈活，故其在參與或組建工會及從事集體協商上面臨困境，可能引發勞動法與反壟斷法之間的沖突。理論上，集體勞動權具有基本人權屬性，旨在解決勞動力市場議價上的不平等，其所追求的公共利益目標使之與反壟斷法存在協調之可能，因此集體勞動權向非勞動關系領域擴張具有正當性。實踐中，域外立法通過三種路徑實現集體勞動權的擴張，包括擴大集體勞動法中的雇員概念、賦予特定職業自雇工人集體勞動權、在競爭法中增加特殊豁免情形等。為了進一步加強對平臺工人集體勞動權的保障，我國在立法中應明確集體勞動權在非勞動關系領域適用的合理范圍；利用互聯網技術推進平臺工人入會，并積極加快相關行業性工會的組建；在集體協商中重點關注平臺工人的身份分類、服務費率、職業安全及工作數據等問題。
關鍵詞：平臺經濟 勞動關系 集體勞動權 反壟斷法 擴張
電子商務領域“二選一”行為競爭法規制的困境及出路
作者：袁波 上海財經大學法學院
內容摘要：在我國現行法框架下，對電子商務領域“二選一”行為的競爭法規制看似有法可循，實則無法可依。一方面，《反壟斷法》關于濫用市場支配地位制度的適用門檻過高，需要證明行為人具有市場支配地位及從事“二選一”行為“沒有正當理由”，而縱向壟斷協議兜底條款的適用則面臨條文適用本身受限、適用主體嚴格限定、執法積極性不高等現實困難；另一方面，《電子商務法》《反不正當競爭法》存在與此相關的條文，但相關規定或缺乏相應的理論基礎，或原則性強而可操作性低，或與該等行為的特征不符，實際約束力偏弱。對此，可行的破解途徑是：其一，對《電子商務法》第35條予以糾偏，以消除《反壟斷法》中相關制度被架空的風險，構筑起反壟斷法和反不正當競爭法對該等行為的二元規制格局；其二，完善競爭法中的相關制度，包括細化電子商務領域判定經營者市場支配地位的考量因素、明確行為人無從事“二選一”行為正當理由的分析因素，將獨家交易協議解釋為縱向壟斷協議兜底條款的適用情形；其三，以濫用相對優勢地位理論為基礎，對《電子商務法》第35條的適用范圍和適用條件作限縮解釋。
關鍵詞：電子商務 “二選一”行為 反壟斷法 反不正當競爭法