《法學》2020年第6期要目
論刑事訴訟法的修法技術——由2018年《刑事訴訟法》再修改展開 卞建林 孔祥偉
保證債務與主債務的訴訟時效關聯 楊巍
訴訟時效根據的邏輯體系 霍海紅
著作權合同實質公平規則形塑 熊琦
危害性評價應納入行政處罰制度的基本范疇 周海源
合規官的保證人義務來源及其履行 李本燦
人民陪審員參審職權改革的實體與程序基礎——以庭審實質化的推進為切入點 劉仁琦
人民團體在法律中的指代范圍應符合憲法原意 陳賽金
防疫停工期間企業工資危險負擔問題及解決方案 侯玲玲
郵輪旅游經營者法律定位分歧的破解——以《旅游法》《海商法》的制度沖突為視角 陳琦
國土空間立體化開發中的權屬界定及管理 呂翾
貪污罪“數額與情節”關系實證研究——基于全國 18392 例量刑裁判 章樺
論刑事訴訟法的修法技術
——由2018年《刑事訴訟法》再修改展開
作者：卞建林 孔祥偉 中國政法大學訴訟法學研究院、華東政法大學訴訟法學研究中心
內容摘要：自1979年至今，我國《刑事訴訟法》歷經三次修正，既有1996年、2012年兩次整體大修，也有2018年的局部調整。當前，全面評估刑事訴訟法典的修訂狀況與發展歷程，已成為承前啟后推進刑事訴訟制度科學立法的重要課題。在立法論上，修法模式、修法機關、條序整理構成了法律修改技術的三項核心要件。其中，《刑事訴訟法》的修改模式既取決于訴訟規范的法典化程度，又反作用于法典體系的維持和完善。《刑事訴訟法》的修改主體關涉立法權力的層級配置，與修法程序的價值導向聯系緊密。在條序整理方面，“固化法條刪加式”與“全部條文重排式”互有優劣，兩者間的權衡取舍當以修法幅度為主要考量。40年來的立法實踐表明，隨著規則體系的日趨豐滿、訴訟程序的多元轉型、法治文明的不斷進步，《刑事訴訟法》應當盡快形成一套彰顯獨立價值、符合自我品格的成熟修法技術。
關鍵詞：刑事訴訟法修改 修正案模式 法典結構 修法技術
保證債務與主債務的訴訟時效關聯
作者：楊巍 武漢大學法學院
內容摘要：保證債務訴訟時效與主債務訴訟時效的關系應當遵循“從隨主”原則：保證債務訴訟時效期間適用主債務訴訟時效期間；主債務訴訟時效中斷或中止，原則上保證債務訴訟時效同時中斷或中止，反之則否。保證人享有和行使時效抗辯權具有一定程度的相對獨立性：主債務被重新確認導致主債務人喪失原時效抗辯權，但不影響保證人享有和行使主債務時效抗辯權；保證人放棄主債務時效抗辯權或保證債務時效抗辯權的，應區分保證成立的原因關系以確定保證人是否喪失求償權。保證人放棄主債務時效抗辯權或者保證債務時效抗辯權的，即喪失另一時效抗辯權。
關鍵詞：保證債務訴訟時效 主債務訴訟時效 從屬性 時效抗辯權 求償權
訴訟時效根據的邏輯體系
作者：霍海紅 浙江大學光華法學院
內容摘要：我國理論界將訴訟時效根據總體上歸于督促權利人、維護秩序、保護義務人三個平行方面，這種列舉式描述雖然全面，但存在兩個困境，一是無法說明各根據間的邏輯關系，二是無法統一解釋訴訟時效的基本規則及其實踐。因此，對訴訟時效根據作“中心—外圍”式的邏輯重構勢在必行。以保護義務人為中心構建訴訟時效根據體系，既可有效解釋義務人得利的直接后果和抗辯權發生的理論學說，又可解釋禁止法官依職權援用時效、時效中止和中斷、誠信原則排除時效適用等基本規則，這些都是以督促權利人或維護秩序為中心無法予以直接解釋或圓滿解釋的。在訴訟時效根據的層次化新體系中，保護義務人是中心或原點，督促權利人和維護秩序是外圍或延伸。
關鍵詞：訴訟時效根據 保護義務人 督促權利人 維護秩序
著作權合同實質公平規則形塑
作者：熊琦 華中科技大學法學院
內容摘要：著作權合同領域的實質公平爭議，因我國版權產業的快速發展和著作權法專門合同規則的匱乏而日趨凸顯。同時，版權產業與互聯網產業融合所帶來的新舊產業主體利益分配矛盾，也因顛覆了發達國家的既有立法經驗而使得本土立法無章可循，導致創作者弱勢地位的傳統認知和在此基礎上構建的著作權合同實質公平規則體系亟需調整。基于我國現階段版權產業的特點，本土著作權合同實質公平規則不應建立在普適性地將創作者視為弱者的前提上，也不應效仿民法體系中專列消費者和勞動者并以專門法設計特殊規則的做法，而應在不改變我國既有著作權法體系的前提下，通過規范解釋《著作權法》第27條重塑其法源屬性和解釋路徑，以合同目的和授權條件的具體化和強制性排除創作者在締約中的弱勢地位而引發的實質公平問題，同時將公開義務納入締約階段的實質公平規則類型中，圍繞《著作權法》第24條第4款關于許可合同付酬標準和辦法的規定加以具體化。
關鍵詞：著作權合同 著作權許可 著作權轉讓 實質公平規則 歐盟《數字單一市場版權指令》
危害性評價應納入行政處罰制度的基本范疇
作者：周海源 華東政法大學法治中國建設研究中心
內容摘要：《行政處罰法》第3、4條規定了應受處罰行為須具有相當危害性，但該法關于處罰程序的規定未明確要求處罰機關在立案、行政違法行為認定等環節展開危害性評價，這導致執法機關在實踐中傾向于規避危害性評價，并造成大量過罰失當案件的發生。危害性是衡量“過”與“罰”相當的介質，《行政處罰法》第30、38條應規定立案、審查、定罰等環節須展開危害性評價，建構處罰機關依危害性輕重調整處罰幅度的制度機制。在處罰的適用上，行政機關應依《行政處罰法》啟動危害性評價流程，結合部門行政法中的禁止性規范評價行政違法行為對法益的侵害程度，再回歸《行政處罰法》圍繞法定量罰情節及主觀意志、行為的偏離程度、危害后果等酌定情節對違法行為的危害性展開全面評價。
關鍵詞：行政處罰 過罰相當 應受處罰行為 危害性評價
合規官的保證人義務來源及其履行
作者：李本燦 山東大學法學院
內容摘要：合規官具有獨立的信息進入權，承擔著公司合規重任，因而在特定條件下具有對公司員工職務行為的監督者保證人義務；合規官的義務是派生性義務：公司領導可能因有缺陷的組織結構的創設（限于不真正不作為的情形），產生對公司員工的監督者保證人義務；監督者保證人義務是公司領導的集體性義務，水平授權并不改變義務歸屬；基于勞動分工的需要，合規官可以通過垂直授權繼受取得該義務；授權可以減輕但并不完全排除公司領導的義務，義務仍歸屬于領導集體，通過授權，該義務轉變為剩余義務，即合理選任與監督管理義務；合規官的監督者保證人義務可以通過信息傳遞方式履行，傳遞之后，義務重新回到領導集體；合規官保證人義務的確立，客觀上構建了自下而上的責任鏈體系，不至于出現責任流失，或有組織地不負責任。不真正不作為犯情形下的合規責任研究，可以與單位犯罪范圍內的討論形成互補，搭建起領導人與合規官責任的完整圖譜。
關鍵詞：合規官 保證人義務 領導人責任 自我答責
人民陪審員參審職權改革的實體與程序基礎
——以庭審實質化的推進為切入點
作者：劉仁琦 西北政法大學刑事法學院
內容摘要：在庭審實質化的不斷推動下，探索適合我國國情的人民陪審員參審機制，逐步推行“事實審與法律審的分離”是我國陪審制度改革的重要內容。但事實問題與法律問題相互纏繞，難以區分，嚴重掣肘著本次改革目的的實現。應在對陪審制度本身的制度價值研究的同時，轉向制度契合性研究，解析陪審制度與刑事實體法、刑事程序法的規范性基礎。刑事司法領域的事實審與法律審是否區分、如何區分，必須回歸到本國犯罪構成要件、訴訟制度本身。在我國既有犯罪構成體系、“公訴事實”制度之實體、程序與證據規則的多重制度基礎制約下，人民陪審員難以單獨適應、駕馭復雜的案件事實認定。應遵循刑事司法規律與司法傳統，在參審職權的分配上，正視與刑事實體法、程序法之間的關聯關系，在量刑規范化改革既有成績的基礎上，明確人民陪審員與法官共享與犯罪構成有關的“定罪事實”之認定權，“量刑事實”的認定則應由法官獨享。
關鍵詞：人民陪審員 庭審實質化 參審職權 定罪事實 量刑事實
人民團體在法律中的指代范圍應符合憲法原意
作者：陳賽金 華東政法大學行政復議研究中心
內容摘要：“人民團體”是一個重要的法律概念，在憲法中特指中國人民政治協商會議（簡稱“人民政協”）的團體組成單位，即工會、共青團、婦聯等八大團體。現行法律中有15部規定了“人民團體”，部分法律存在“人民團體”概念指代范圍不明或擴大的情況。“人民團體”指代范圍的擴大，突破了憲法原意，導致法律規范間發生沖突，影響法制統一性和嚴肅性，也為司法實踐帶來諸多困境。現行法律對“人民團體”指代范圍的理解和適用應嚴格遵循憲法原意，對于因立法問題而導致的指代范圍擴大問題，應通過全國人大常委會憲法解釋、全國人大常委會法律解釋、憲法和法律委員會合憲性審查等路徑進行法制統一。
關鍵詞：人民團體 社會團體 指代范圍
防疫停工期間企業工資危險負擔問題及解決方案
作者：侯玲玲 深圳大學法學院
內容摘要：COVID-19疫情防控期間我國采取了最高級別的疫情防控措施，這種基于公共利益保護需要所采取的防控措施有其合法性與合理性，但是該行為所導致的勞動給付不能，產生了企業是否負擔停工工資危險的爭議。于受疫情影響的企業而言，疫情防控期間勞動行政部門對停工工資危險負擔的相關政策，增加了企業的人工成本，存在擴大大規模失業風險之隱憂。針對此問題，剖析停工工資危險負擔的原理，同時參酌國外疫情停工工資危險負擔的立法經驗，可得出我國勞動給付不能時工資危險負擔機制應回歸勞動關系之債的本質的結論。因企業原因受領遲延而致勞動給付不能的，企業應負有工資續付義務。基于社會安保需要，企業基于法定免于勞動給付義務而負有工資續付義務的，應當區別于提供正常勞動應得的工資數額。此次因國家行為導致的停工不應歸結于企業原因導致的勞動給付不能。為了確保就業穩定和提供勞動者生活保障，建議設立特殊情況下的勞動合同中止制度，并與失業保險機制實現連接，將勞動合同中止情形視為失業，納入失業保險保障范圍，由失業保險救助金代替工資的生活保障功能。
關鍵詞：COVID-19疫情 停工工資 勞動合同中止 失業保險
郵輪旅游經營者法律定位分歧的破解
——以《旅游法》《海商法》的制度沖突為視角
作者：陳琦 華東政法大學國際法學院
內容摘要：郵輪旅游合同下旅行社與郵輪公司兩大郵輪旅游經營者的法律定位矛盾已成為困擾理論界和實務界的法律難題。郵輪旅游的三方法律關系和基于“旅游+海上旅客運輸”雙重屬性的二元法律規制成為這一定位矛盾的構造基礎與立法根源。有必要在分別克服旅游法律體系下的一般履行輔助人和特殊履行輔助人及海商法律體系下的承運人和實際承運人認定爭議的基礎上證成兩大旅游經營者的法律定位，即在《旅游法》下兩者應為組團社與特殊履行輔助人，在《海商法》下則為承運人與實際承運人。不同的法律定位直接造成了責任制度的沖突：在因過失造成旅客人身或財產損害時，根據《旅游法》兩者需按“全有或全無”規則配置責任，旅行社無須承擔賠償責任；而按照《海商法》兩者需承擔連帶責任，但均可依法享受賠償責任限制。對此，宜在沖突規制、制度規制和體系規制等框架下加以克服：在沖突規制層面，明確《海商法》的優先效力層級；在制度規制層面，從出境旅游經營政策、非從事海上旅客運輸承運人追償權、船票證明效力等方面完善促進各方利益平衡的制度設計；在體系規制層面，充分利用本次《海商法》修訂之契機，以海上特有風險為標準，在第五章框架下增加郵輪旅游特殊權利義務條款，在《旅游法》下則僅對具有共性的旅游權利義務保持規制，待條件成熟時增加海商法律優先適用的謙抑性條款。
關鍵詞：郵輪旅游 旅游經營者 旅游法 海商法 法律定位
國土空間立體化開發中的權屬界定及管理
作者：呂翾 華南理工大學法學院
內容摘要：在國土空間立體化開發中，依循空間權利的表達、供應及空間權屬管理的邏輯進路，可實現分層建設用地使用權在土地立體化開發權利運行與監管實踐中的“適法”與“落地”。我國現行有關建設用地使用權分層劃設、分別確權等私法規則無法解決空間開發利用中的實務困局，即二維的權利審批及執行監管機制難以適應三維的空間權利界定和運行要求。借助國土空間規劃理念的指引，以構建土地空間利用總體規劃與專項規劃為核心，以地役權為實施與協調的新型路徑，可明確界定空間范圍、合理劃分權屬關系、解決空間權屬管理難題。詳言之，空間權利的表達以特定空間為客體，采用三維地籍管理技術進行權利表達；空間權利供應采取分別或整體供應的方式，并構建以建筑用途、使用年期、用地指標、出讓次序、優先利用權等為要素的空間開發指引體系；空間權屬管理嘗試引入空間彈性管理理念，以分階段、逐步明確等彈性機制和公私協力等方式細化空間權屬的管理。這既是推進市場配置政府監管的自然資源產權制度改革的落實領域，也是實現空間資源治理體系與能力現代化的應有之義。
關鍵詞：國土空間利用 分層建設用地使用權 空間役權 權屬管理
貪污罪“數額與情節”關系實證研究
——基于全國18392例量刑裁判
作者：章樺 西南政法大學法學院，西南醫科大學法學院
內容摘要：立法的修正與司法解釋的細化規定，并未徹底解決貪污罪數額與情節的糾纏，理論界的爭議仍然較大。實證分析發現：《刑法修正案（九）》實施后，雖然數額對定罪和法定刑升格的影響力有所下降，但并未改變“數額為主、情節為輔”的關系；嚴重情節的地位得到明顯提高，但5種具體嚴重情節之間的影響力并不均衡，人身危險性情節的作用凸顯；從寬情節未得到立法的重視和司法解釋的細化規定，影響力明顯下降，并且與嚴重情節之間的關系不明確；人身危險性情節得到了質的突破，社會危害性情節的影響力有所下降，隱藏著從重視社會危害性情節向人身危險性情節的轉變。以報應刑為基礎、預防刑為輔的原則，提出數額與嚴重情節、從寬情節之間應具備的關系及情節競合的處理路徑。在正視“數額為主、情節為輔”正確抉擇的基礎上，指出明確數額與情節、嚴重情節之間、嚴重情節與從寬情節在定罪量刑中的影響力程度，應是未來理論研究、立法修正和司法解釋的著力方向。
關鍵詞：數額 嚴重情節 從寬情節 人身危險性