《法學(xué)》2020年第5期要目
司法體制綜合配套改革若干問題研究 陳衛(wèi)東
隱瞞接觸史、癥狀進(jìn)入公共場(chǎng)所定罪研究 江溯
疫情防治中的國(guó)家與社會(huì)互動(dòng)模式 彭濤
論信息型操縱證券市場(chǎng)犯罪的司法認(rèn)定路徑——以2019年“兩高”最新司法解釋切入 商浩文
遠(yuǎn)程勞動(dòng)的制度發(fā)展及法律適用 田思路
“過勞死”之職業(yè)關(guān)聯(lián)性疾病救濟(jì)進(jìn)路 鄭曉珊
我國(guó)社會(huì)組織的能力培育及其制度完善——以功能分析為視角 祁春軼
城市權(quán)利的法理意蘊(yùn) 胡杰
知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償懲罰體系的構(gòu)建 張廣良
我國(guó)《反壟斷法》的修訂路徑 丁茂中
董事執(zhí)行股東會(huì)決議可免責(zé)性研究 丁勇
我國(guó)民法典編纂與德國(guó)法律文明的借鑒——中國(guó)繼受1900年《德國(guó)民法典》120年考略 何勤華 周小凡
《法學(xué)》注釋體例
司法體制綜合配套改革若干問題研究
作者：陳衛(wèi)東 中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：深化司法體制綜合配套改革是當(dāng)前理論和實(shí)踐中的一項(xiàng)重大課題。但對(duì)于什么是司法體制綜合配套改革、向何對(duì)象配套、配套什么、怎么配套尚缺乏深入的研究論證。深化司法體制綜合配套改革必須從廣義上理解，改革所針對(duì)的對(duì)象既包括四項(xiàng)基礎(chǔ)性改革，也包括其他體制性問題的改革，并不局限于四項(xiàng)基礎(chǔ)性改革，更不局限于司法責(zé)任制改革。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)從夯實(shí)和填空的角度全面梳理我國(guó)司法體制改革中的核心問題，在此基礎(chǔ)上推進(jìn)司法體制綜合配套改革。當(dāng)然，司法責(zé)任制綜合配套改革在整個(gè)司法體制綜合配套改革中居于核心地位。司法責(zé)任制改革意圖塑造審判權(quán)和審判監(jiān)督管理權(quán)平衡的機(jī)制，但這一結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性堪憂，改革應(yīng)該從維護(hù)這一權(quán)力結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性角度出發(fā)。對(duì)于司法體制綜合配套改革，還要注意科學(xué)的改革方法論，避免不當(dāng)?shù)母母镎J(rèn)識(shí)或做法。
關(guān)鍵詞：司法體制改革 司法體制綜合配套改革 司法責(zé)任制
隱瞞接觸史、癥狀進(jìn)入公共場(chǎng)所定罪研究
作者：江溯 北京大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：由于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪之間存在競(jìng)合關(guān)系，而以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪存在“口袋罪”的嫌疑，新型冠狀病毒性肺炎疫情下隱瞞接觸史、癥狀進(jìn)入公共場(chǎng)所的定罪變得尤為復(fù)雜。借助基于2010—2019年中級(jí)以上法院的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪判決建構(gòu)的定罪模型，可更具有操作性地預(yù)測(cè)隱瞞接觸史、癥狀進(jìn)入公共場(chǎng)所的定罪。經(jīng)“危害公共安全”回歸模型的預(yù)測(cè)可知，行為客觀上危害了公共安全，不涉嫌適用“口袋罪”；經(jīng)定罪模型預(yù)測(cè)，若存在危害公共安全的故意或過失，行為可認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪或過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。據(jù)此，隱瞞接觸史、癥狀進(jìn)入公共場(chǎng)所的定罪取決于如何界定罪過形式。隱瞞接觸史、癥狀或拒不執(zhí)行防控措施的故意不等于危害公共安全之故意，應(yīng)根據(jù)客觀方面類型化罪過形式。由于行為客觀上危害了公共安全，應(yīng)先判斷有無危害公共安全故意或過失，進(jìn)而考慮能否認(rèn)定（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，若無危害公共安全的罪過，再考慮評(píng)價(jià)為妨害傳染病防治罪。由于交叉競(jìng)合的過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪的法定刑大體一致，使妨害傳染病防治罪適用的可能性更大。
關(guān)鍵詞：以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪 罪過形式 定罪預(yù)測(cè) 回歸模型
疫情防治中的國(guó)家與社會(huì)互動(dòng)模式
作者：彭濤 西北政法大學(xué)行政法學(xué)院
內(nèi)容摘要：在以《傳染病防治法》及《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》為核心所架構(gòu)的疫情防治法律體系中，國(guó)家起到了絕對(duì)主導(dǎo)作用。但從疫情防治實(shí)施效果來看，當(dāng)前“國(guó)家主導(dǎo)——社會(huì)服從”模式存在一些問題。基于協(xié)同治理（公共理性的核心因素）及第三領(lǐng)域的變化，社會(huì)在國(guó)家治理現(xiàn)代化體系中的作用不容忽視。為實(shí)現(xiàn)兩者的良性互動(dòng)，應(yīng)當(dāng)在疫情防治體系中提升社會(huì)的作用，形成“國(guó)家主導(dǎo)全局——社會(huì)主導(dǎo)局部”型的法治模式，才能更好地應(yīng)對(duì)下一次疫情，從而提升中國(guó)的治理現(xiàn)代化水平。
關(guān)鍵詞：法治模式 國(guó)家與社會(huì) 現(xiàn)代化治理 公共理性
論信息型操縱證券市場(chǎng)犯罪的司法認(rèn)定路徑
——以2019年“兩高”最新司法解釋切入
作者：商浩文 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院暨法學(xué)院，G20反腐敗追逃追贓研究中心
內(nèi)容摘要：2019年“兩高”最新司法解釋對(duì)信息型操縱證券市場(chǎng)犯罪進(jìn)行了規(guī)定，但是相關(guān)司法適用問題仍需明確。在刑法教義學(xué)上，“利用信息優(yōu)勢(shì)連續(xù)買賣”屬于交易性操縱行為，“利用信息優(yōu)勢(shì)操縱”屬于信息型操縱行為，二者對(duì)應(yīng)的是《刑法》第182條規(guī)定的“連續(xù)交易操縱”之?dāng)⒚鳁l款以及“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的”兜底條款。司法適用時(shí)要考慮行為人究竟是利用信息優(yōu)勢(shì)通過連續(xù)買賣影響證券交易價(jià)量，還是以信息為手段影響行為人決策，來判定相關(guān)行為的刑法規(guī)范適用；信息型操縱證券市場(chǎng)中“信息優(yōu)勢(shì)”判斷重點(diǎn)應(yīng)在于對(duì)“利用”信息優(yōu)勢(shì)做出判斷。實(shí)踐中，行為人主要是通過虛假的熱點(diǎn)題材等利好信息進(jìn)行誤導(dǎo)、對(duì)真實(shí)信息的發(fā)布節(jié)奏進(jìn)行控制、對(duì)信息的發(fā)布內(nèi)容進(jìn)行控制這三種方式對(duì)信息優(yōu)勢(shì)進(jìn)行不當(dāng)利用；行為人操縱之主觀故意可通過操縱行為、市場(chǎng)環(huán)境等客觀證據(jù)進(jìn)行刑事推定。
關(guān)鍵詞：信息型操縱 信息優(yōu)勢(shì) 刑事推定 司法認(rèn)定
遠(yuǎn)程勞動(dòng)的制度發(fā)展及法律適用
作者：田思路 華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：作為利用信息技術(shù)手段居家工作的一種靈活用工方式，遠(yuǎn)程勞動(dòng)一般在解決通勤困難、促進(jìn)殘疾人等困難群體就業(yè)、平衡工作與家庭需求等情況下被使用。作為非典型勞動(dòng)的一種重要形式，該制度自20世紀(jì)70年代開始在國(guó)外萌芽，發(fā)展至今已漸成規(guī)模。我國(guó)遠(yuǎn)程勞動(dòng)起步較晚，受當(dāng)下疫情影響才作為復(fù)工的應(yīng)急措施被大規(guī)模推廣使用。遠(yuǎn)程勞動(dòng)具有一定的自主靈活性及較強(qiáng)的技術(shù)從屬性，在適應(yīng)勞動(dòng)關(guān)系多元化發(fā)展的國(guó)際趨勢(shì)中，我國(guó)有必要借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合本土實(shí)際，制定相應(yīng)的法律政策，以規(guī)范此類工作形態(tài)。具體而言，遠(yuǎn)程勞動(dòng)立法應(yīng)堅(jiān)持書面協(xié)議、同等待遇及合理監(jiān)管等基本原則，明確遠(yuǎn)程勞動(dòng)者勞動(dòng)時(shí)間、休息休假、工資報(bào)酬、職業(yè)病與工傷認(rèn)定、社會(huì)保險(xiǎn)等的法律適用，尤其需要增強(qiáng)在發(fā)生重大公共衛(wèi)生安全事件（如重大疫情等）情況下靈活應(yīng)對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的能力，以最大限度地保護(hù)特殊時(shí)期勞資雙方的合法權(quán)益。
關(guān)鍵詞：公共衛(wèi)生安全 遠(yuǎn)程勞動(dòng) 勞動(dòng)關(guān)系 制度發(fā)展 法律適用
“過勞死”之職業(yè)關(guān)聯(lián)性疾病救濟(jì)進(jìn)路
作者：鄭曉珊 暨南大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：近年來，“過勞死”作為一種新型職業(yè)傷害已愈演愈烈，但其法律救濟(jì)卻遲遲難以到位，僅有“48小時(shí)條款”可在狹窄的空間里為其提供有限的補(bǔ)償依據(jù)。因要件設(shè)定上的偏差，該條款對(duì)大量具有緊密工作關(guān)聯(lián)卻超出“48小時(shí)”限定的“過勞—發(fā)病”案型仍束手無策。此時(shí)，誠(chéng)可以比較法經(jīng)驗(yàn)結(jié)合我國(guó)職業(yè)病救濟(jì)之本土實(shí)際來探尋合理出路。首先，可通過“視同”法繞過保守、封閉的目錄體系，將其作為擴(kuò)展型職業(yè)病（職業(yè)關(guān)聯(lián)性疾病）納入工傷保險(xiǎn)；其次，在程序上，則可考慮繞過純醫(yī)學(xué)模式的職業(yè)病診斷和鑒定，將其置于側(cè)重法律判斷的工傷認(rèn)定環(huán)節(jié)加以考察和評(píng)價(jià)。最終，其補(bǔ)償仍取決于工作因果，需在導(dǎo)致發(fā)病的工作性因素與非工作性因素間做出謹(jǐn)慎權(quán)衡，以前者至少不弱于后者為前提，適用工傷補(bǔ)償。
關(guān)鍵詞：“過勞死” 職業(yè)病 工傷認(rèn)定 工作原因 “48小時(shí)條款”
我國(guó)社會(huì)組織的能力培育及其制度完善
——以功能分析為視角
作者：祁春軼 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：作為一種實(shí)現(xiàn)社會(huì)整合、滿足社會(huì)需求、解決社會(huì)問題的組織形態(tài)，我國(guó)社會(huì)組織已成為國(guó)家治理的重要支持力量。在政府職能轉(zhuǎn)變中，多元化的社會(huì)組織在發(fā)展中接管和分擔(dān)了政府轉(zhuǎn)移的各種職能，補(bǔ)足了政府在公共事務(wù)中的功能欠缺，同時(shí)也形成了社會(huì)組織功能發(fā)揮的不同領(lǐng)域。將社會(huì)組織的能力培育置于政治參與和利益?zhèn)鬟f、進(jìn)行行業(yè)聯(lián)合和治理、提高公共服務(wù)質(zhì)量和效率、化解社會(huì)沖突實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正等功能領(lǐng)域進(jìn)行觀察，有助于辨析和肯定社會(huì)組織作用有效發(fā)揮的制度經(jīng)驗(yàn)，識(shí)別社會(huì)組織能力不足的制度約束，進(jìn)而從法律上提出有針對(duì)性的完善建議。
關(guān)鍵詞：能力培育 利益?zhèn)鬟f 行業(yè)治理 公共服務(wù) 化解沖突
城市權(quán)利的法理意蘊(yùn)
作者：胡杰 河海大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：城市因人民而生，人民對(duì)美好生活的向往構(gòu)成并確立城市存在的基礎(chǔ)范疇，人民的城市權(quán)利則構(gòu)成了城市存在的核心價(jià)值。建設(shè)改造自己和自己城市的自由是最寶貴的權(quán)利，也是迄今為止被我們忽視最多的一項(xiàng)權(quán)利。城市化進(jìn)程中折射出的問題是公民與市民之間關(guān)于利益的多元性以及主體的多樣性之間的平衡與斷裂。城市權(quán)利的話語(yǔ)構(gòu)造了城市理論以及人的尊嚴(yán)理論的關(guān)聯(lián)耦合。法治建設(shè)的核心推動(dòng)力及主戰(zhàn)場(chǎng)是且只能是城市。只有在城市空間中，利益的表達(dá)、權(quán)利的聚合、自由的匯總以及社會(huì)的多元才有可能得到最大限度的彰顯，權(quán)利的種類和內(nèi)容才有可能漸次得到更新與發(fā)展，法治的理論與實(shí)踐也才有可能真正實(shí)現(xiàn)從文本到行動(dòng)、從理念到現(xiàn)實(shí)的有機(jī)協(xié)調(diào)。認(rèn)真對(duì)待城市權(quán)利將成為我們構(gòu)筑城鄉(xiāng)區(qū)域均衡發(fā)展、實(shí)現(xiàn)人的自由的全面發(fā)展以及法治發(fā)展三位一體建設(shè)的重要戰(zhàn)略支點(diǎn)。
關(guān)鍵詞：城市化 法治化 城市權(quán)利 城市正義 法理意蘊(yùn) 價(jià)值意義
知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償懲罰體系的構(gòu)建
作者：張廣良 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院、中國(guó)人民大學(xué)國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心
內(nèi)容摘要：由于適用條件的嚴(yán)苛性以及損害賠償基礎(chǔ)數(shù)額確定的復(fù)雜性，懲罰性賠償在侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中的適用效果并不理想。人民法院探索性地適用法定賠償、參照知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可使用費(fèi)的倍數(shù)賠償及約定賠償?shù)葴?zhǔn)懲罰性賠償方式，實(shí)現(xiàn)懲罰故意侵權(quán)人的目的。準(zhǔn)懲罰性賠償?shù)倪m用多出自法官的自覺，具有隨意性及不確定性。我國(guó)應(yīng)按照同樣的邏輯，構(gòu)建懲罰性賠償與準(zhǔn)懲罰性賠償相結(jié)合，以故意侵權(quán)為適用要件，以案件情節(jié)為懲罰尺度，并依據(jù)過罰相當(dāng)原則、比例原則對(duì)懲罰予以限制的知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償懲罰體系，以發(fā)揮二者遏制侵權(quán)行為、充分賠償權(quán)利人損失的功能，實(shí)現(xiàn)侵權(quán)人的侵權(quán)代價(jià)與其主觀惡性和行為危害性相適應(yīng)，依法合理平衡權(quán)利人利益、他人合法權(quán)益和社會(huì)公共利益。
關(guān)鍵詞：懲罰性賠償 準(zhǔn)懲罰性賠償 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 侵權(quán)救濟(jì) 損害賠償
我國(guó)《反壟斷法》的修訂路徑
作者：丁茂中 上海政法學(xué)院
內(nèi)容摘要：2008年至今的反壟斷實(shí)踐已充分顯示出我國(guó)現(xiàn)行《反壟斷法》在調(diào)整范疇、行為規(guī)范、法律責(zé)任、實(shí)施體制等方面存在諸多立法問題，并深刻影響到市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)制工作的進(jìn)一步有序開展。《反壟斷法》的修訂已列入第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)的立法規(guī)劃，市場(chǎng)監(jiān)管總局起草的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》也已向社會(huì)公開征求意見，表明我國(guó)《反壟斷法》的修訂工作正在穩(wěn)步推進(jìn)。修訂任務(wù)要達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，必須要重點(diǎn)關(guān)注如下問題：立法機(jī)關(guān)應(yīng)科學(xué)調(diào)整規(guī)制的壟斷行為范疇，有效提高壟斷行為基本規(guī)范的確定性，系統(tǒng)改進(jìn)壟斷行為法律責(zé)任的威懾力，全面優(yōu)化反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)力配置。在此基礎(chǔ)上，立法機(jī)關(guān)還需要對(duì)《反壟斷法》對(duì)競(jìng)爭(zhēng)政策基礎(chǔ)地位的法律確認(rèn)、對(duì)競(jìng)爭(zhēng)中立規(guī)則的法律反映、對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)審查制度的法律升格等理性的社會(huì)呼聲作出必要的增量回應(yīng)。
關(guān)鍵詞：反壟斷法 立法問題 制度完善 修訂路徑
董事執(zhí)行股東會(huì)決議可免責(zé)性研究
作者：丁勇 華東政法大學(xué)
內(nèi)容摘要：董事能否或在多大程度上能以執(zhí)行股東會(huì)決議免責(zé)是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》第1條所引發(fā)的一個(gè)根本問題，其反映了董事在執(zhí)行股東會(huì)決議與勤勉維護(hù)公司利益上所面臨的義務(wù)沖突。對(duì)此，應(yīng)以股東會(huì)決議合法有效作為協(xié)調(diào)義務(wù)沖突及董事免責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，明確董事在執(zhí)行股東會(huì)決議時(shí)負(fù)有審查其效力的勤勉義務(wù)。股東會(huì)決議只有在滿足要式性、事先性及拘束性的形式要求以及合法有效的實(shí)質(zhì)要求時(shí)才能使董事免責(zé)。《公司法》第21條確立的是關(guān)聯(lián)人在關(guān)聯(lián)交易中不得獲取超出市場(chǎng)正常交易之外的不當(dāng)利益這一忠實(shí)義務(wù)，股東會(huì)批準(zhǔn)非公允關(guān)聯(lián)交易的決議因違反該強(qiáng)制性規(guī)定而無效，這既是違反忠實(shí)義務(wù)的關(guān)聯(lián)董事無法以執(zhí)行股東會(huì)決議作為抗辯的根本原因，也是非關(guān)聯(lián)董事因違反審查決議效力的勤勉義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任的直接依據(jù)。由此可消除世界銀行營(yíng)商環(huán)境報(bào)告對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法的誤解。
關(guān)鍵詞：股東會(huì)決議 執(zhí)行義務(wù) 董事責(zé)任 責(zé)任免除 關(guān)聯(lián)交易 忠實(shí)義務(wù)
我國(guó)民法典編纂與德國(guó)法律文明的借鑒
——中國(guó)繼受1900年《德國(guó)民法典》120年考略
作者：何勤華 周小凡 華東政法大學(xué)法律文明史研究院、華東政法大學(xué)法律學(xué)院
內(nèi)容摘要：2019年12月23日，全國(guó)人大常委會(huì)十五次會(huì)議做出決議，擬將《中華人民共和國(guó)民法典（草案）》提請(qǐng)十三屆全國(guó)人大三次會(huì)議審議。這意味著新時(shí)代我國(guó)民法典的編纂即將收官。回顧民法典編纂的淵源，清末民國(guó)時(shí)期的民事立法以及民法學(xué)說的發(fā)展都離不開對(duì)德國(guó)民法的借鑒。新中國(guó)成立后，我國(guó)對(duì)德國(guó)民法的吸收也一直延續(xù)至今，并影響到新中國(guó)第一部民法典的編纂。我國(guó)民法典編纂選擇效法德國(guó)，既有《德國(guó)民法典》本身的優(yōu)勢(shì)，也有對(duì)中國(guó)國(guó)情的現(xiàn)實(shí)考量。這是中國(guó)民事立法日益進(jìn)步、成熟的重要標(biāo)志。并且，這一過程作為世界法律文明交流的體現(xiàn)，對(duì)我國(guó)法治發(fā)展乃至世界法律文明的發(fā)展都有著重要意義。如何讓吸收借鑒的經(jīng)驗(yàn)更為長(zhǎng)久，更能為后世所用，仍值得進(jìn)一步思考。
關(guān)鍵詞：中國(guó)民法典草案 德國(guó)民法典 移植 借鑒 法律文明 民法