《法學》2020年第1期要目
對人工智能法學研究“偽批判”的回應前 劉憲權
論中國特色法學思維體系的基本范式 范進學
審慎立法的倫理建構及實現途徑 劉風景
算法共謀的反壟斷法規制 周圍
論我國浮動擔保制度的系統性完善——以適用實況為切入點 李敏
自主占有與簡易交付 莊加園
營商司法組織論 鄭少華
檢察機關在行政公益訴訟中應享有取證權 關保英
偷換二維碼行為的刑法定性 蔡穎
市場操縱犯罪司法解釋的反思與解構 謝杰
貪污罪量刑規范化的中國實踐——基于《刑法修正案（九）》生效后的案例分析 李冠煜
“海禁法令”的立法目的——兼駁清朝文化封閉觀點 徐祥民
《美墨加協定》勞工標準的發展動向及潛在影響 李西霞
對人工智能法學研究“偽批判”的回應
作者：劉憲權 華東政法大學法律學院
內容摘要：在人工智能時代的刑法學研究中存在不同觀點和爭議完全正常不足為怪。對人工智能刑法學探討研究的前提應是對所涉對象、前人成果及相關概念全面了解，理性、客觀地提出自己的見解，論述應實現邏輯自洽、自圓其說并言之成理。不應開展“為批判而批判”的“偽批判”。“偽批判”主要包括混淆概念型、移花接木型和自相矛盾型三種類型。混淆概念型“偽批判”混淆了“人工智能”與“機械自動化”的概念；移花接木型“偽批判”將弱人工智能時代的特征“嫁接”到對強智能機器人刑事責任主體地位的探討中，將強人工智能時代的特征“嫁接”到對弱人工智能時代刑事風險的探討中；自相矛盾型“偽批判”中存在“像人一樣思考”和“機器”含義的沖突以及“人造牛皮論”與“法人的人工類人格”內涵的抵牾。
關鍵詞：人工智能 刑法學研究 偽批判 混淆概念 移花接木 自相矛盾
論中國特色法學思維體系的基本范式
作者：范進學 上海交通大學凱原法學院
內容摘要：法治是治國理政的基本方式，國家治理體系與治理能力的現代化說到底是國家法治治理體系與法治治理能力的現代化。法律思維、法治思維與法理思維構成了中國特色法學思維體系的基本范式。法律思維的基本邏輯起點是“法律”，基于法律的規范性思考，它由規范或規則思維、權義思維、法律程序思維和法教義學思維四個方面構成；法治思維范式的邏輯起點是法治，其核心在于如何通過法律來規制公共權力者手中掌握的權力，從而保障公民個人的權利和自由，基于法治之特質，法治思維范式由法規則至上思維、職權法定思維、法定程序思維、公民權利保障思維、法前平等思維等五重內涵構成；法理思維的邏輯起點是法理，法理就是法之理，它蘊含在法律思維與法治思維之中，沒有法理思維的法律思維或法治思維，只能是法條思維、機械思維、教條思維或僵化思維，法理思維應當是法律思維與法治思維之應有之義，其內涵構成包括原理或原則思維、目的思維、價值思維。
關鍵詞：法學思維 法律思維 法治思維 法理思維 范式
審慎立法的倫理建構及實現途徑
作者：劉風景 華東政法大學政治學與公共管理學院
內容摘要：在當今社會，社會發展加速法律穩定性趨弱，立法者缺乏對法律的尊崇情懷，問題意識薄弱的立法實效性差，目標偏差的立法誘發不良行為，審慎立法的實現面臨重重困難。審慎立法的原則包括注重歷史性與前瞻性之連通，理想性與現實性之兼顧，普適性與特殊性之折中，體系性與問題性之調和。立法者養成審慎的立法德行，掌握審慎的立法技藝，設置審慎的立法制度。實現審慎立法應當在立法選項、法案起草、法案審議、法案的表決與通過、法律修改、責任追究等立法環節嚴格把關、精益求精，提高立法質量。
關鍵詞：審慎立法 倫理構建 良法善治 法治國家
算法共謀的反壟斷法規制
作者：周圍 武漢大學法學院
內容摘要：算法對經濟活動的深度介入顯著提升了市場透明度和經營者交互頻次，進而有效地拓展了經營者達成共謀的市場范圍。算法不僅可作為一項監督競爭信息的輔助共謀工具，而且還能與機器學習和深度學習技術相結合，在無需人為干預的情況下實現共謀目的。雖然由自主學習算法引發的默示共謀缺乏客觀協商行為及明示合作的前提，但是通過分析共謀形成的理論內核，進而從“協議”的內涵尋求引入反壟斷法規制的正當性，可建構自主學習算法共謀的判定標準。面對算法共謀的系統性風險，應從算法內容、法律實施及社會實踐等多個面向出發，探究規制算法共謀的合理性框架。
關鍵詞：算法共謀 輔助共謀 自主學習算法 機器學習 大數據 反壟斷規制
論我國浮動擔保制度的系統性完善
——以適用實況為切入點
作者：李敏 中南林業科技大學政法學院
內容摘要：《物權法》關于浮動抵押的具體規定過于簡略，在司法實務中難免捉襟見肘。學說與實務上對浮動抵押的主體范圍、抵押財產、擔保類型和效力的解釋和認定存在頗多爭議。現行法上的浮動抵押主體范圍失于狹窄，可擴及于非公益性的一切法人、非法人組織、個體工商戶和農業生產經營者。窮盡式列舉抵押財產種類的做法限制了抵押人的融資能力，應將抵押財產范圍擴張至各類動產和權利。以當事人約定的字面意思作為判斷標準過于僵化，應從當事人的真實意圖和約定的實質內容出發判定擔保性質。現行法規定的浮動抵押權效力模糊，應完善浮動抵押權設立后、結晶前效力的例外規范，同時明確浮動抵押權與價金擔保權的順位關系。浮動抵押權的效力范圍應擴張至抵押財產的收益，以契合動產抵押的特質。浮動抵押的確定情形應納入更多同類事由，并規定更具可操作性的特別實現方式。對我國現有擔保體系下浮動抵押制度的完善應考慮與權利質押制度的協同。在民法典物權編擔保物權分編的一般規定中設置浮動擔保規則，是立法成本最節約的方法。
關鍵詞：浮動抵押 固定抵押 結晶 擔保物權
自主占有與簡易交付
作者：莊加園 上海交通大學凱原法學院
內容摘要：立法者為實現便捷交易的目的，允許在受讓人已占有轉讓物時，當事人僅通過合意即可移轉所有權，這樣的簡化方式被稱為簡易交付。對簡易交付所需的占有概念不應作狹義理解，其應包括開放占有、占有輔助關系等現實控制情形。此處所指的合意內容為移轉所有權，因此須滿足處分行為的構成要件。在受讓人為他主占有人的情況下，轉讓雙方尚須達成移轉自主占有的合意。該事實行為層面的合意無須具有獨立表現形式，常常與所有權移轉合意同時發生。我國《物權法》第106條的“交付”文義不應無限制地適用于簡易交付，而是需要對受讓人作為自主占有人的特殊情況添加自出讓人處取得占有的要件。
關鍵詞：簡易交付 自主占有 物權合意 善意取得
營商司法組織論
作者：鄭少華 上海財經大學法學院、最高人民法院自貿區司法研究基地
內容摘要：《中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區總體方案》明確表示“支持新片區加強國際商事糾紛審判組織建設”。為推動上海營商環境的優化，應從營商環境論與組織論的角度，通過構架韋伯理想類型方法，提煉商人理想型與居民理想型的司法組織新的分析方法，借以檢視國際商事法院，并構建上海國際商事法院具體框架。
關鍵詞：營商司法組織 商人理想型 居民理想型
偷換二維碼行為的刑法定性
作者：蔡穎 北京大學法學院
內容摘要：關于“二維碼案”中偷換二維碼行為的刑法定性，學界主要存在盜竊說與詐騙說之爭。其中，盜竊說忽視了占有的事實基礎而難以成立；詐騙說錯誤地將顧客設定為被騙人而導致無法解釋的疑問。應當從商家受騙的角度對“二維碼案”進行重新抽象和考察。在交易中，商家除處分商品以外，還要處分基于合同產生的債權。行為人通過偷換二維碼對商家進行欺騙，導致其誤認二維碼的權屬關系，并基于該錯誤，積極指示或者消極接受顧客按照違背其真意的方式履行合同，造成其合法債權無意義地消滅，行為人獲得利益。這屬于“以債權實現為對象的詐騙”，正確把握這一詐騙類型具有重要的理論和實踐意義。
關鍵詞：“二維碼案” 詐騙罪 盜竊罪 以債權實現為對象的詐騙
市場操縱犯罪司法解釋的反思與解構
作者：謝杰 上海交通大學凱原法學院
內容摘要：“兩高”最新市場操縱犯罪司法解釋的實施對于依法懲治證券期貨犯罪，保障科創板改革有序開展，促進資本市場穩定健康發展，具有十分重要的意義。有必要針對實際控制賬戶認定、特定市場操縱模式的判斷、市場操縱定罪量刑的數量標準、違法所得計算等重大疑難問題，就司法解釋相關條款進行批判性審視，并提出規則優化、細化建議。以法律與金融的雙面向視角解析市場操縱犯罪司法解釋，有助于推動證券期貨犯罪刑法理論研究范式的升級，而且能夠在《證券法》大修、加快推進《期貨法》制定的關鍵時刻、《刑法》證券期貨犯罪條款協調修正的重要節點，提出針對性建議供立法參考。
關鍵詞：操縱證券、期貨市場罪 司法解釋 實際控制賬戶 操縱模式 量化標準違法所得
貪污罪量刑規范化的中國實踐
——基于《刑法修正案（九）》生效后的案例分析
作者：李冠煜 華中科技大學法學院
內容摘要：《刑法修正案（九）》生效后的貪污罪案例實證研究表明，該罪的量刑規范化程度有待提高。貪污犯罪數額和其他不法結果與責任刑、宣告刑之間存在較強的關聯性。責任刑裁量階段只在狹小范圍內對少數情節進行判斷，具有簡潔性特征。傳統預防情節和特別寬宥制度都同預防刑、宣告刑之間存在較大的關聯性。預防刑裁量階段囊括多種情節，呈現復雜性局面。其中，責任和預防的關系不協調是影響其量刑規范化程度的根本原因，對此，有必要從以下方面予以完善：（1）切實貫徹二元量刑模式；（2）適度調整具體量刑步驟；（3）嚴格認定從寬量刑情節；（4）逐步推行量刑深度說理；（5）全面實現量刑實質均衡。綜上所述，貪污罪量刑實踐是一個具有可驗證性、可限制性、可預測性的過程。
關鍵詞：貪污罪 量刑規范化 中國實踐 實證研究
“海禁法令”的立法目的
——兼駁清朝文化封閉觀點
作者：徐祥民 浙江工商大學、藍色文明與綠色法制研究中心
內容摘要：只有30年歷史的“海禁法令”無法保證在清朝近300年歷史上強力推行閉關鎖國政策。實施30年后便斷然將其廢止，說明清王朝并無利用這些法令實行閉關鎖國的意圖。在清政權控制區和反清武裝控制區之間實現“斷絕”是“海禁法令”的直接目的。“海禁法令”中的罪可以區分為“違反非常秩序罪”和“赍盜罪”兩類，前者為后者服務，兩者共同為“滅”具體的“逆賊”這一目標服務。消滅“逆賊”才是清初“海禁法令”的根本立法目的。“逆賊”亡則罪類亡。在迫使反清武裝投降，剛入主中原的清王朝結束其所面對的緊急狀態后，以“斷絕”為直接立法目的，以消滅具體的“逆賊”為根本目的的“海禁法令”就變成了歷史。這些法令其實就是緊急狀態法，而不是什么實施閉關鎖國國策的法律工具。
關鍵詞：海禁法令 閉關鎖國 緊急狀態法
《美墨加協定》勞工標準的發展動向及潛在影響
作者：李西霞 中國社會科學院國際法研究所
內容摘要：《美墨加協定》勞工標準在一定程度上體現了區域自由貿易協定勞工標準的發展動向，被認為向勞動者提供了高標準的勞動保護，存在演變成未來其他區域自由貿易協定勞工標準藍本的可能，亦對多邊貿易體制中勞工標準規則的確立產生一定的撬動效應。從深層次上觀察，《美墨加協定》賦予國際貿易與勞動關系新的特征，勞工標準的設定蘊含著協定各方的利益博弈及選擇，通過為協定相關產業就業者提供所設定的勞動保護標準來影響勞資關系，進而影響國際貿易的走向。鑒于此，研判《美墨加協定》勞工標準的發展動向及其潛在影響，可為建立我國可接受的自由貿易協定勞工標準提供實踐參考，只有相關方對其潛在影響引起高度關注，才會盡早啟動研究和制定因應負面影響之策，構建符合本國主張的自由貿易協定的勞工標準。
關鍵詞：USMCA 勞工標準 可執行性 貿易制裁 潛在影響 利益選擇