目錄
論文
公平競爭審查機制的制度檢討及路徑優化……金善明
事業單位工作人員辭職權實現的制度障礙及其克服……劉鐵光
保理合同立法論……李宇
居住權的司法困境、功能嬗變與立法重構……曾大鵬
“共同善”維度下的算法規制……王聰
專論
法院調取通話記錄不屬于憲法上的通信檢查……杜強強
權能定性與文化塑造：深化監察體制改革的雙重維度……李健
刑事缺席審判之類型化分析與體系化建構——以《刑事訴訟法》再修改為語境……謝澍
法官職業安全的刑事法保護……張青
從分組到分段:重整程序中的小額債權清償機制研究（韓長印）
國家社科基金項目成果專欄
從衙署楹聯看中國古代官吏的法律意識……何柏生
能源體制革命抉擇能源法律革命……肖國興
法律實務
容留他人吸毒行為定罪規則的實證研究……葉小琴
公平競爭審查機制的制度檢討及路徑優化
內容摘要：我國建立的公平競爭審查制度的定位是以自我審查為主要實踐路徑的行政機關內部決策合法性審查機制，這其實只是依法行政原則在行政權力內部運行機制中的具體展開和實踐體現，而非創新之舉。公平競爭審查制度實施的文本規范呈現出嚴重的同質化傾向，且實踐模式單一僵化，無法形成有效的外部化約束，預設的制度效果難以期至，確有反思與檢討之必要。在考量現行制度的基礎上，應重新審視公平競爭審查機制在經濟治理中的地位和作用，適時將其拓展為行政權力運行的外部監督機制，并內化至現行的法律法規等規范性文件制定程序約束機制之中，從整個法治體系層面優化其實踐路徑并不斷完善外在保障機制，從而以最低的治理成本獲得最優的競爭效果、營造公平有序的營商環境。
關鍵詞：公平競爭審查；經濟治理；行政權力；排除、限制競爭；制度檢討；路徑優先
作者：金善明（中國社會科學院法學研究所）
事業單位工作人員辭職權實現的制度障礙及其克服
內容摘要：事業單位工作人員辭職難已經背離了國家新一輪事業單位人事改革“促進人員自由流動”的基本精神，其根源在于制度設計上的障礙�！妒聵I單位人事管理條例》 允許對辭職進行“另外約定”的“但書”規定使得事業單位工作人員的辭職權在某種程度上被以合同的形式剝奪；耗時過長的重新就業要求實質上剝奪了事業單位工作人員選擇法律程序實現辭職權的機會；單位拒絕辦理其工作人員重新就業相關手續所應承擔法律責任的制度形同虛設。要克服事業單位工作人員辭職權實現的制度障礙，將國家事業單位人事改革的基本精神落到實處，理應刪除辭職權制度中的“但書”規定，將獲取重新就業所需要求的法律程序納入一裁終局制度，并通過司法解釋明確事業單位拒絕辦理工作人員重新就業所需手續的法律責任可適用《勞動合同法》的相關規定并設立專門的行政執法機構。
關鍵詞：事業單位人事改革；事業單位工作人員；辭職權；制度障礙
作者：劉鐵光（蘇州大學王健法學院）
保理合同立法論
內容摘要：保理合同是我國民法典合同編草案唯一全新增訂的有名合同，唯仍有體系調整和內容完善的余地。保理合同是由債權讓與和融資、債權管理、債權催收、付款擔保中至少一項服務結合而成的混合合同。此四種服務可準用借款、委托、擔保等相應的有名合同規定，故保理合同的規范重心在于債權讓與一般規范。民法典合同編草案中的債權讓與一般規范仍需完善，以覆蓋保理及其他各種債權交易形態，包括明確將來債權讓與的生效時點，明確規定禁止金錢債權讓與特約的效力，限定受讓人作債權讓與通知的要件，協調關于債務人可得向受讓人主張的抗辯和抵銷權的規則，充實債權讓與對抗第三人的效力。關于虛構債權的規定屬于不必要的擬制，其功能可為侵權責任規范所取代。關于保理合同的特別規范，僅為有追索權保理和無追索權保理確立妥當的解釋規則即可，不必為其他保理形態專設規范，同時不應為暗保理制造額外的障礙，即不應將讓與通知作為重復轉讓時受讓人權利沖突的解決基準。
關鍵詞：保理合同；債權讓與；有追索權保理；無追索權保理
作者：李宇（上海財經大學法學院）
居住權的司法困境、功能嬗變與立法重構
內容摘要：我國居住權的民事立法迄今尚付闕如，但司法實踐中居住權的案例層出不窮而其法理多有抵牾，主要表現為借助公序良俗原則保護居住權、在物權或債權意義上保護居住權、將居住權作為執行異議依據或惡意認定標準等五種案型，由此陷入司法裁判困境。在法教義學的類型上，居住權依其不同適用領域可區分為家庭保障性居住權、社會保障性居住權、投資性居住權以及消費性居住權等四個類型。故而，我國民法典設立居住權制度具有堅實的社會基礎和司法支撐，但亟須擺脫居住權過于絕對化的人役權傳統定位，轉而全面承認其用益物權屬性，采取“三編協同”模式，藉此彰顯居住權立法的功能嬗變與體系協調。
關鍵詞：民法典；居住權；人役權；用益物權
作者：曾大鵬（華東政法大學經濟法學院）
“共同善”維度下的算法規制
內容摘要：大數據時代，人類的數字化生存為數據平臺算法權力的形成和擴張提供了空間。算法不可解釋性（黑箱）掩蓋了數據權力的弊端，催生了數據歧視并導致了權利侵害問題。對算法的法律規制不應忽視其共同善的維度。共同善根基于大數據技術發展所催生的網絡公共空間，旨在克服算法的技術偏私。本文在考察現有調整舉措的基礎上提出，“共同善”具有兩種含義：倫理意義上共同善要求算法透明并構建道德算法，構成規制算法的內在、事前路徑；公共利益意義上的共同善要求設置算法解釋請求權，構成規制算法的外在、事后路徑。由此在共同善這一哲學基礎上構建立體的適應數據技術發展的法律規制體系。
關鍵詞：算法規制；算法解釋；共同善；權利理論
作者：王聰（上海政法學院政府管理學院）
法院調取通話記錄不屬于憲法上的通信檢查
內容摘要：法院在民事、行政訴訟中因調取通話記錄遭拒而對通信企業加以罰款的案件多有發生，由此引發法院的行為是否符合《憲法》第40條的爭議。通話記錄雖然是通信信息，但并非屬于《憲法》第40條的保護范圍�！稇椃ā返�40條設定了限制通信自由的嚴格條件，對立法者的拘束程度甚高，因此有必要對其保護范圍作限縮解釋，以免過度拘束立法者的形成自由。通話記錄雖然不受《憲法》第40條的保護，但作為隱私受憲法較低程度的保護，對通話記錄的調取仍須符合法律保留原則的要求。法院依據訴訟法的規定調取通話記錄，符合憲法的規定。
關鍵詞：通話記錄；通信秘密；隱私權；法律保留原則
作者：杜強強（首都師范大學政法學院）
權能定性與文化塑造：深化監察體制改革的雙重維度
內容摘要：隨著監察體制改革的全面鋪開，有必要在監察委權能定性與監察文化塑造雙重維度上持續進行深化。首先，厘清監察委員會的憲法基礎和權能性質是深化監察體制改革的關鍵。監察委員會創設的憲法基礎，存在于《中華人民共和國憲法》（2018年修正）第1條之中，即“中國共產黨領導是中國特色社會主義最本質的特征”。只有在這一條款之下，才能理解監察委員會的政治機關定性。此外，由于監察權的涉“司法性”與其性質上“非司法權”之間的沖突，已經衍生實踐難題，是故，有必要對監察委員會的權能予以合理定性。其次，在監察文化塑造層面，要深刻體認監察權運行的日常性。具體而言，應從監察徽標、監察車輛標識、監察制式服裝等方面著手，塑造監察廉政文化，以彰顯監察權威，實現不敢腐、不能腐、不想腐的監察體制改革初始愿景。
關鍵詞：監察權；監察文化；憲法基礎；監察體制改革
作者：李�。ㄈA東政法大學紀委、黨內法規研究中心）
刑事缺席審判之類型化分析與體系化建構
——以《刑事訴訟法》再修改為語境
內容摘要：建構刑事缺席審判制度能有效適應制度反腐的新形勢、新目標，保障公正、高效地打擊腐敗犯罪，彌補違法所得沒收程序“未定罪即罰沒”之缺陷，因而具備正當性基礎。以域外為借鏡，刑事缺席審判制度可以區分為“義務不履行”“義務規避”“權利放棄”“權利剝奪”“暫時退離”這五大類型，而“義務不履行”之下，又包括“義務免除”這一亞類型。2018年《刑事訴訟法》修改后建構的刑事缺席審判制度之適用范圍過大，在我國刑事缺席審判的初始化階段，其制度類型應限定于“義務免除”以外的“義務不履行”，且僅適用于貪污賄賂犯罪，由此體系化建構其準備程序、審理程序、證明標準、有效辯護和救濟措施。
關鍵詞：刑事缺席審判；違法所得沒收；制度反腐；貪污賄賂；刑事訴訟法修改
作者：謝澍（中國政法大學刑事司法學院）
法官職業安全的刑事法保護
內容摘要：通過對131起法官傷害事件進行統計分析后發現，我國法官及其司法活動處于暴力傷害的陰影之中。從侵害場所看，以執行地和法庭最為常見；從妨害起因看，合同糾紛、執行案件與婚姻家庭糾紛占比最高；從侵害主體看，以當事人的近親屬及被執行人和被告人居多；從法院和法官職務層級看，多數傷害事件主要針對基層法院的普通法官。囿于現行刑事法規范在立法體例與結構、法益保護范圍以及追訴程序方面的局限，法官傷害行為在實踐中殊難受到刑事追究，司法權威因此受到極大損害。鑒于此，有必要從刑事實體法和程序法層面對法官職業安全給予特權照顧，在確保國家專門機關遵循正當程序的前提下，嚴格對法官傷害行為的刑事規制，促使其在正當程序下為訴訟上之攻防。
關鍵詞：法官；職業安全；刑事規制；擾亂法庭秩序罪；直判程序
作者：張青（云南大學法學院）
從分組到分段：重整程序中的小額債權清償機制研究
內容摘要：我國《企業破產法》規定，法院認為必要時，可以決定設立小額債權組以對重整計劃草案單獨進行表決。有關上市公司破產重整案件的數據顯示，小額債權單獨分組優惠清償的案件在數量上只有普通債權分段遞減清償案件的三分之一左右。如何評價小額債權的單獨分組優惠清償，其是否違背債權平等原則，是否能夠真正達到重整計劃表決的效率目標，多數案件所采用的分段遞減清償是否違背破產法關于單獨設立小額債權組的立法初衷，此等問題似未引起理論上的足夠重視。本文主張，小額債權納入普通債權分段遞減清償的做法較之于單獨分組優惠清償，既能更好地貫徹債權平等原則，又能有效提高重整計劃表決通過的幾率，未來立法應以普通債權的分段遞減清償來替代小額債權的分組優惠清償。
關鍵詞：破產重整；小額債權；分組優惠清償；分段遞減清償；債的平等性
作者：韓長�。ㄉ虾＝煌ù髮W凱原法學院）
從衙署楹聯看中國古代官吏的法律意識
內容摘要：衙署楹聯具有意識形態的宣示作用。由于中國古代官員大多行政兼理司法，既管行政事務，又辦理司法案件，所以，古代衙署楹聯常常具有鮮明的法律特色，是傳統法律文化的重要研究對象之一。衙署楹聯涉及法律方面的內容很多，又多系官員所撰，故對研究中國古代官員的法律意識具有特別重要的意義。從衙署楹聯可以看到官方對官員的廉政要求，官員對于無訟觀念的態度，官員的立身處世之道，官員對于因果報應的態度，官員的民本思想、辦案依據以及對于冤案的態度。
關鍵詞：衙署楹聯；中國古代；官吏；法律意識
作者：何柏生(西北政法大學刑事法學院、中華法系與法治文明研究院）
能源體制革命抉擇能源法律革命
內容摘要：從《電力法》肇始的中國能源法制建設已經走過了二十余年，但是能源法律遠未滿足中國能源發展轉型之需，更無法與已鑄成社會主義法律體系的其他法律相媲美�！赌茉捶ā妨⒎ā斑M一步，退兩步”一方面演繹著能源領域法律制度創新的悲壯與維艱，另一方面也夯實了能源體制對能源法及其制度演化的決定作用。能源體制革命決定著能源法律革命的進程、時間與制度演化的方向和速率。能源法律革命首先要期望能源體制革命，能源體制革命有望，能源法律革命必定有望。
關鍵詞：體制革命；法律革命；能源轉型；能源革命
作者：肖國興（華東政法大學經濟法學院）
容留他人吸毒行為定罪規則的實證研究
內容摘要：基于社會控制觀念對容留他人吸毒罪爆發式增長犯罪趨勢從定罪規則角度進行實證研究具有重大價值。根據五組案例、面板數據與訪談資料的組合數據，容留他人吸毒行為共性定罪規則體現為定罪條件的數量化、容留次數認定標準的簡單化、提供行為的擴大化與場所范圍的寬泛化；差異性定罪規則表現為容留多人與多次界限的模糊化、經營性場所容留主體的選擇化與特定關系人容留行為的差別化。容留他人吸毒罪絕大部分處罰范圍是“相約吸毒行為”中與提供場所有關聯的吸毒人員，定罪規則是依法從嚴懲處毒品犯罪刑事政策異化為嚴刑禁毒政策的結果。修改本罪為“組織吸毒罪”“聚眾吸毒罪”的觀點不具有現實基礎，建議將特定關系人相互容留無罪的規則普遍適用，并將特定吸毒人員之間的相互容留吸毒行為司法非犯罪化。
關鍵詞：容留他人吸毒罪；實證研究；混合研究；刑法的刑事政策化；司法犯罪化
作者：葉小琴（武漢大學法學院）