目錄
專論
經濟案件中民刑交錯問題的解決邏輯……王昭武
國家教育立法對高校校規的規范效力……賀奇兵
論擴大指導性案例產生主體的路徑及理論支撐……徐鳳
論信托投資產品剛性兌付的法律規制……朱大明
使用損失的界定及其侵權損害賠償……劉乃貴
國家社科基金項目成果專欄
論智能汽車侵權責任立法——以工具性人格為中心……許中緣
同步錄音錄像下單警訊問的突破……李玉華/82
論文
自主性的法學需要保持知識的反思性傳統……周少華
計算法學：作為一種新的法學研究方法……鄧矜婷 張建悅
即席控辯方式的理論敘述與實踐展開……俞波濤
商事流質的制度困境與“入典”選擇……周林彬
勞動爭議仲裁的存在基礎、定性與裁審關系……沈建峰 姜穎
法律實務
絕對化廣告用語的區分處罰……施立棟
超額利息返還的解釋論構成——以法釋﹝2015﹞18號第26條、第31條為中心……劉勇
我國法院適用CISG的問題、成因及改進……賀輝
經濟案件中民刑交錯問題的解決邏輯
內容摘要：要解決經濟案件中的民刑交錯問題，首先，需要明確此類案件的研究對象僅限于民法與刑法存在競合時，同一事實同時觸犯民事法律與刑事法律的情形；其次，需要明確所謂“先刑后民”或者“先民后刑”“刑民并行”解決的只是民刑訴訟程序的協調問題，因而應該區分程序問題與實體問題；再次，實體法上處理此類問題的目的只能是，確定哪些行為是犯罪，哪些行為只是一般民事違法行為，因而問題的關鍵在于如何處理民事違法性與刑事違法性之間的關系；最后，在此基礎上確定實體法上的問題解決路徑是：第一，不得認定不具有民事違法性的行為具有刑事違法性；第二，不得認定不具有可罰的違法性的民事違法行為具有刑事違法性。
關鍵詞：先刑后民；先民后刑；民事違法性；刑事違法性；可罰的違法性
作者：王昭武（云南大學法學院）
國家教育立法對高校校規的規范效力
內容摘要：對校規開展合法性審查是確保高校依良法為治的關鍵，校規合法性審查之重點是明確其審查依據。最高人民法院兩則指導案例就涉案校規的合法性審查留下了值得探討的審查依據問題，該問題的核心是國家教育立法對高校校規的規范效力問題。在學理上，國家教育立法對高校校規的規范效力因校規制定權本源之解說不同而各異，國家授權說與固有權利說遵循著不同的解釋邏輯。在制定法上，我國高校校規制定權之本源具有二元屬性，但這種二元屬性并不能推導出國家教育立法對授權性校規或是自治性校規具有必然規范效力的結論。國家教育立法對校規的規范效力之判斷，應以憲法和法律對教師學術自由、學生受教育權和高校自主權的價值排序為根本遵照。
關鍵詞：高校校規；合法性審查；國家教育立法；規范效力；價值衡量
作者：賀奇兵(西南大學法學院)
論擴大指導性案例產生主體的路徑及理論支撐
內容摘要：最高人民法院指導性案例供不應求，不能滿足實際審判工作的需要，擴大指導性案例的產生主體從而擴大指導性案例的供給是必要的，但這受制于現有《立法法》和立法理論的制約，需要相應的理論創新及其指導之下的制度創新。內生性法官權力理論為擴大指導性案例的供給提供了理論依據。該理論認為，立法機關在賦予法官司法裁判的權力和義務的同時，也就賦予了法官解釋法律和在法律出現漏洞時續造法律以填補法律漏洞的權力和義務，即法官的法律解釋與續造權具有內生性，司法裁判權隱含和默許了法律解釋與續造權。基于此，包括高級人民法院和中級人民法院在內的地方人民法院也應有權遴選和公布其指導性案例，該指導性案例不再是裁剪后的文本，而應是判決的原始文本。
關鍵詞：指導性案例；判例制度；法律淵源；法律續造；內生性法官權力理論
作者：徐鳳(北京第二外國語學院)
論信托投資產品剛性兌付的法律規制
內容摘要：2018年4月頒布的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》第19條明確規定了信托公司不得進行剛性兌付,引起了社會各界對金融機構剛性兌付問題的高度關注。剛性兌付的行為固然增加了金融機構的風險，但是也必須認識到其存在的合理性，以及剛性兌付的行為在保護信托產品投資人、促進信托投資產品發展的問題上具有的積極意義。采用一刀切式禁止剛性兌付的規制方法忽略了理論上存在的問題與潛在的風險，雖然可以在短時間內有效降低金融市場的系統性風險，但絕非長久之計。對于剛性兌付應當采取寬嚴相濟的規范模式，通過嚴格審批的方式來實現對信托投資產品的規模控制與方向引導，明確要求信托公司只能以自有資金作為兌付的資金來源，限制相關產品的收益率，并建立專項的特別保證金制度，確保金融市場長久、穩定、健康發展。
關鍵詞：信托投資產品；剛性兌付；合法性；規制方式
作者：朱大明(北京大學國際法學院)
使用損失的界定及其侵權損害賠償
內容摘要：使用損失是在物受到侵害或妨害時必然出現的損失，法律可推定物受侵害時存在使用損失或抽象使用損失。使用損失的性質為財產損失，在物因被妨害無法使用時，可能構成純粹經濟損失。法律不宜通過區分物的用途決定使用損失的有無，但基于誠實信用原則，在使用損失過于微小時，可否認使用損失的存在。使用損失作為所失利益是確定的，無需以權利人有使用物的意愿、計劃或使用能力為前提，也不應受權利人是否實際租賃替代物、是否有備用物的限制。使用損失的計算應依次采取租金法、所失利益法、物的沉淀資金利息或折舊成本法以及酌定法。未來我國民法典侵權責任編應參酌比較法上最新侵權立法動向，明確將使用損失作為財產侵權損害的賠償項目。
關鍵詞：使用損失；純粹經濟損失；所失利益；精神損害；侵權損害賠償的計算方法
作者：劉乃貴(西南財經大學法學院)
論智能汽車侵權責任立法
——以工具性人格為中心
內容摘要：我國現有立法并沒有規定智能汽車致人損害的問題，類推適用相關規則也無法解決責任承擔主體定位不明的難題。基于自動駕駛汽車的智能性導致侵權責任的生成性，智能汽車駕駛者、制造商與開發者之間的法律關系較之傳統汽車有所不同。傳統汽車工具主義的立法規范在智能汽車侵權責任上存在諸多局限。因此，在立法基礎上應確立智能汽車的工具性人格；在立法價值上應當妥善處理安全與責任的關系；在立法技術上應該對智能汽車的層級劃分進行區分，但在規范上應進行統一處理，并區分自動駕駛與人工駕駛；在立法框架構建上，應當以智能汽車的工具性人格為中心進行相應的規范設計。
關鍵詞：智能汽車；侵權責任；自動駕駛汽車法；工具性人格
作者：許中緣(中南大學法學院)
同步錄音錄像下單警訊問的突破
內容摘要：當前我國公安機關案多人少的矛盾十分突出，基層警力嚴重不足。隨著高科技在公安領域的應用、訊問同步錄音錄像制度的實施、智能化辦案場所的建設使用以及執法規范化建設的深入，民警要求在同步錄音錄像下部分案件實行單警訊問的呼聲越來越高。目前，由于辦案條件的變化，單警訊問不僅有必要性，而且具有可行性。單警訊問適用于案情比較簡單的刑事案件；單警訊問必須在全程錄音錄像、智能化辦案場所、錄審分離、實時監督和事后監督與制約等條件的保障下進行；單警訊問應當通過完善的辦案系統實現程序制約并在發現不符合條件時轉換為二人訊問。
關鍵詞：單警訊問；同步錄音錄像；智能化；執法辦案中心
作者：李玉華(中國人民公安大學)
自主性的法學需要保持知識的反思性傳統
內容摘要：學術體制對包括法學在內的社會科學之“社會效益”的希求，不僅帶來學術行為的功利主義趨向，也成為導致法學知識生產喪失自主性的一個重要原因。由此，法學家的公眾形象和社會角色變得模糊，在服務于法律實踐的過程中，法學家的自我身份認同并未與學術的自主性有效勾連起來。不同形態的法學知識之間不僅未能找到作為知識的共同特征，反而常常有一種鄙視鏈存在。其實，法學研究對象的復雜性和多層次，決定了法學研究必須支持一種方法論多元主義。自主性的法學不僅僅意味著“中國問題”“中國立場”，還意味著法學向內反思的傳統。法學知識無論是作為解決具體法律問題的技術，還是作為思想創造與學術傳承的文化產品，都應該保持知識的反思性傳統。
關鍵詞：法學；法學家；知識形態；反思性；自主性
作者：周少華(廣州大學法學院)
計算法學：作為一種新的法學研究方法
內容摘要：計算法學方法是一種新的法學研究方法。它是這樣一個過程，即以研究或解決某一法學問題為任務，通過運用已有的計算機方法，在已有的計算機能力基礎上培養或發展完成任務所需要的計算機能力，再通過這一能力完成任務，并通過任務完成的好壞檢測和完善計算機能力。它需要融合計算和法學思維。對它獨立性的學術認可是計算法學發展的基礎。形成開源、去商業化的計算法學生態才能充分發揮計算法學的優勢，使法學研究在計算機標準化司法實務的過程中發揮指導作用。運用計算法學方法處理海量判決書可以分為判決書獲取、數據預處理、要素提取、要素輸出和準確率檢查等步驟。提取要素時，應將判決書信息分為三類要素，針對每類要素采用合適的算法予以提取。詳細的程序代碼已經開源在網絡平臺上，供后面的研究者使用和檢測。
關鍵詞：法學研究方法；計算法學；獨立價值；基本思維；判決書處理
作者：鄧矜婷 張建悅(中國人民大學刑事法律科學研究中心)
即席控辯方式的理論敘述與實踐展開
內容摘要：庭審實質化改革的有限推進，可以較為恰當地評定當前改革成效的基本質態。關于改革方向、路線的不同聲音中，基于局部實驗的基層智慧不可或缺。著手于技術改革徑路下的即席控辯方式體系構建，正是經由局部的技術性變革來實現庭審實質化的根本推動。通過對即席控辯內涵外延、實質特征、作用機理等方面的學理概括，通過對活化法庭位置、限制書面證據、保障交互對抗、矯正法官心證等層面的規則構建以及通過相應配套措施的完善，從理論基礎到具體規則再到現實可能，圍繞即席控辯為庭審實質化的有效展開提出改革的具體措施。
關鍵詞：庭審實質化；即席控辯；規則體系
作者：俞波濤(江蘇省無錫市人民檢察院)
商事流質的制度困境與“入典”選擇
內容摘要：許可商事流質是商事主體營業自由、商事交易便捷原則的重要表現。我國現行立法采絕對禁止流質主義，在民商合一立法體例下，效力延及商法領域則顯得過于嚴苛。禁止商事流質無法遏制實踐中的法律規避行為，商事主體會藉由“合法”路徑謀求制度空間，而商事流質合法化則可包容金融慣例、指導金融創新。此外，商事流質既有傳統法經濟學上的效率和成本優勢，也具備信息經濟學中的理性基礎，因此亟待立法機關考量這些合理的行為需求并為其鋪設法治軌道。遵循商法規范與民法規范有序共存、商事擔保物權加入民商事基本法“以退為主、以進為輔”的規律，民法典編纂中商事流質的規范選擇可借鑒商事留置的立法技術。
關鍵詞：民法典；擔保物權；商事流質；民商合一；法經濟學
作者：周林彬(中山大學法學院)
勞動爭議仲裁的存在基礎、定性與裁審關系
內容摘要：我國勞動爭議仲裁體制的存在是歷史發展之結果，而且也有國際比較的經驗作支撐，現有勞動爭議仲裁體制的實效進一步保障著它的正當性。更為重要的是，它建立在勞動關系、勞動法律以及勞動爭議的特殊性以及社會治理創新的理論基礎之上。這種體制名為仲裁，但與傳統民商事仲裁有著根本區別，屬于一種準司法性的強制性糾紛解決機制，其準司法性的內涵是指它符合傳統司法的基本特征，但裁決結果又不具備傳統司法的完全終局性，裁決過程缺乏傳統司法的完全強制性。勞動爭議仲裁在結構上與司法機關的部分同質決定了其在機能上與司法機關的部分重合，理順二者關系是保障二者并存正當性之關鍵。在不同的歷史階段，仲裁與訴訟并存的機理并不相同，過濾、保障、間接監督是《勞動爭議調解仲裁法》實施后勞動爭議仲裁與訴訟關系的深層內涵。在當下，理順裁審關系應做好裁審銜接；在未來，應在仲裁司法化和司法社會化的基礎上實現仲裁與訴訟的合一。
關鍵詞：勞動爭議仲裁；訴訟；裁審關系；準司法性
作者：沈建峰 姜穎(中央財經大學法學院、中國勞動關系學院)
絕對化廣告用語的區分處罰
內容摘要：在廣告中使用“最高”“最佳”等絕對化用語是《廣告法》明文禁止的行為，但該禁止性條文不可被絕對化地適用。將使用絕對化廣告用語的行為一律按《廣告法》第57條進行處罰，屬于執法上的裁量怠惰，會產生過罰失當、誘發職業打假人舉報、不當限制商業言論等問題，應予糾正。在尋求對絕對化用語進行區分處罰的規范依據方面，《行政處罰法》中的“減輕處罰”與“不予處罰”條款以及《行政訴訟法》上的“明顯不當”標準均存有局限，正確的論證方向應是對《廣告法》第57條本身進行目的性限縮。立法者禁止使用絕對化廣告用語的目的在于制止廣告主發布虛假或引人誤解的廣告，以及防止同行之間的不正當競爭。《廣告法》第57條的解釋也須以這兩個立法目的為限，區分情形進行處罰。對于陳述真實的絕對化用語，帶有明顯夸張成分或系主觀評價性質的絕對化用語，以及屬于單純進行自我比較或設定自我追求目標的絕對化用語，應排除在處罰范圍之外。
關鍵詞：絕對化廣告用語；商業言論；明顯不當；目的性限縮
作者：施立棟(蘇州大學王健法學院)
超額利息返還的解釋論構成
——以法釋〔2015〕18號第26條、第31條為中心
內容摘要：《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第26條、第31條規定的超額利息返還請求權存在限縮的必要，應根據借款合同的類型與樣態進行具體的判斷，否則將會出現對借款人保護過度或保護不足的狀況。對于“無效區間”的超額利息，應當以不法原因給付為基礎，區分民間借貸的不同樣態分別肯定或否定借款人的返還請求權。對于“自然債務區間”的利息，則應認定借款人處產生不履行的抗辯，而非直接的超額利息返還不能。同時，應基于贈與的構造對自愿支付的超額利息的返還請求權進行統一的闡釋。
關鍵詞：超額利息；返還；限縮；不法原因給付；法釋〔2015〕18號
作者：劉勇(南京大學法學院)
我國法院適用CISG的問題、成因及改進
內容摘要：CISG作為國際貨物貿易領域的統一法，在跨國商事交往中的作用愈加顯著。國際商事條約在美歐的直接適用有著悠久傳統，學界主流觀點也認同CISG應在司法審判中直接適用，而且CISG的宗旨亦要求法院在符合公約適用條件時應直接適用。檢索數據庫中的相關案例可以發現，我國有相當多的法院正確適用了CISG，但部分法院在適用中仍存有不足或可改進之處。在實踐中，CISG的適用方式存在路徑混亂、法院對CISG的適用解釋不統一、法院在援引CISG的形式上有待改進的原因在于，未能正確理解CISG在我國法律體系中的地位，由此引發法律適用規則的混亂，加之關于CISG的適用缺乏統一的解釋機制、司法者對CISG的熟悉程度存在欠缺等，應通過明確CISG的優先適用路徑、完善對CISG的統一解釋、提高法學教育的質量等方法，實現理論與實踐下對CISG正確適用的雙保障。
關鍵詞：國際貨物銷售合同；法律適用；法律解釋；實證分析
作者：賀輝(南開大學法學院)