《法學》2018年第11期要目
【改革開放四十年與中國法治發展】
中國知識產權法制四十年：
歷程、特征與展望……曹文澤；王遷（3）
中國環境法治四十年：
法律文本、法律實施與未來走向……鄭少華；王慧（17）
【專論】
跨境電商交易中代理型常設機構的認定……崔曉靜（30）
論我國法上確認之訴的認定……曹志勛（45）
【法務時評】
職業打假人起訴資格的規制邏輯……王承堂（61）
【論文】
自由貿易港建設背景下的互惠制改革……陳儒丹（75）
論附條件遺囑的調整規則……李紅玲（86）
上市公司反收購：
政策導向、實施偏好與法律邊界……郭富青（102）
論工資爭議中的小費問題……孫國平（114）
我國區塊鏈金融的法律規制
——基于智慧監管的視角……朱娟（129）
【國家社科基金項目成果專欄】
正當防衛中“明顯超過必要限度”的法教義學研究……鄒兵建（139）
論作為法律傳統差異性要素的法學家階層
——基于公元前1世紀至公元3世紀古羅馬與中國的比較……黃美玲（154）
【法律實務】
司法如何面向“互聯網+”與人工智能等技術革新……洪冬英（169）
涉外因素識別條款擴張解釋的技術操作基準
——以“法釋〔2012〕24號”第1條為中心……周艷云（181）
【改革開放四十年與中國法治發展】
1.中國知識產權法制四十年：歷程、特征與展望
作者：曹文澤；王遷（中國浦東干部學院；華東政法大學）
內容提要：新中國在成立之初就相當重視知識產權法制建設工作，但受國內外政治經濟環境的影響，知識產權立法在起步之后即停滯不前。改革開放之后，知識產權法制建設的政治經濟條件成熟，經過四十年的努力，我國建立了完善的知識產權法律體系。改革開放之后的知識產權立法分為三個階段：為深化改革、擴大開放進行的知識產權立法，為社會主義市場經濟體制的建立和完善進行的知識產權立法，以及為建設創新型國家進行的知識產權立法。改革開放之后知識產權法制建設的過程，是全社會突破既有觀念的過程，也是國家探索創新發展路徑的過程。在全面深化改革的時代背景下，我國應堅持創新發展，繼續完善知識產權立法；同時還應關注國際形勢，加強國際應對工作。
關鍵詞：改革開放；四十年；知識產權法制
2.中國環境法治四十年：法律文本、法律實施與未來走向
作者：鄭少華；王慧（上海財經大學法學院；上海海事大學法學院）
內容提要：改革開放以來，中國的環境法治取得了不俗的成績：環境立法從少到多、環境執法從弱到強、環境司法從消極到積極、環境守法從被動到主動。中國環境法治發展的四十年是各種因素共同作用的結果，既有國際社會的外在影響又有政府的主動回應，既有政府自上而下的推動又有民眾自下而上的努力。然而，我們必須正視環境良好治理的夙愿，現行的環境法制仍存在諸多待解的問題。此外，隨著我國社會環境的變化和科學技術的發展，中國環境法將來還需要直面一些前所未有的新問題。
關鍵詞：改革開放；環境立法；環境司法；環境守法；法制變革
【專論】
3.跨境電商交易中代理型常設機構的認定
作者：崔曉靜（武漢大學法學院國際法研究所）
內容提要：來源地征稅的傳統常設機構原則正面臨著數字經濟飛速發展帶來的挑戰，尤其是針對跨境電商在來源地的利潤征稅問題，如適用傳統的代理型常設機構認定規則，則凸顯出來源地征稅管轄權的局限性。《BEPS行動計劃》成果的公布及2017年OECD新《稅收協定范本》對代理型常設機構相關規定的修改，正對各國國內法和稅收協定產生影響。作為典型的跨境電商采用新型交易模式引發的代理型常設機構認定案，俄羅斯“歐瑞蓮案”可為研究后BEPS時代國際稅收問題中代理型常設機構認定標準問題提供實證。于我國而言，為了應對數字經濟下出現的常設機構問題，理應盡快完善國內立法，并在雙邊稅收協定中明確有關條文的解釋，確保我國在新形勢下的國際稅收主權權益。
關鍵詞：代理型常設機構；BEPS行動計劃；OECD；新《稅收協定范本》
4.論我國法上確認之訴的認定
作者：曹志勛（北京大學法學院）
內容提要：確認之訴的勝訴判決可以宣示已經存在的法律效果，這在我國司法實踐中廣泛存在。在比較法和我國法上，確認之訴及其判決均以存在確認利益為特別要件，通過確認對象和確認必要性限定其適用，其中體現的整體判斷思路更為可取。區分確認之訴和形成之訴是理論和實踐中的難點，確認合同無效、宣告婚姻無效和確認是否存在親子關系都屬于確認之訴，而形成之訴可分為向未來生效、向過去追溯生效和基于法官裁量權三種類型。基于我國的立法選擇等原因，解除權人行使解除權不構成形成之訴，在訴訟過程中送達起訴書可以產生表示通知的實體法效果。
關鍵詞：確認之訴；確認判決；確認利益；形成之訴；合同解除權的行使
【法務時評】
5.職業打假人起訴資格的規制邏輯
作者：王承堂（揚州大學法學院）
內容提要：職業打假人“知假買假”訴訟問題的關鍵在于其是否具有起訴資格。盡管最高人民法院相關文件一再指出，職業打假人在食品藥品質量領域依然可以主張多倍賠償，而且經營者不享有“知假買假”的抗辯權利，但是，各級人民法院并沒有囿于限制職業打假人起訴資格的傳統制度設置，而是將懲罰性賠償責任的構成要件有意無意地誤讀誤用為多倍賠償責任的構成要件，幾乎否定了所有職業打假人的起訴資格。就消費者權益保護法的實施而言，只有使私人具有起訴資格，才能消解公私分立情況下起訴資格壟斷性配置模式所導致的公共實施中的“規制俘獲”與私人實施中的“履行差錯”問題。然而，消費者權益保護法實施中公益訴訟起訴資格的去私人化，使得賦予職業打假人起訴資格成為當下的次優選擇。
關鍵詞：職業打假；私人實施；起訴資格；多倍賠償責任；
消費者權益保護法
【論文】
6.自由貿易港建設背景下的互惠制改革
作者：陳儒丹（中國政法大學國際法學院、最高人民法院“一帶一路”司法研究基地）
內容提要：在承認與執行外國判決方面，我國互惠制的成文立法稍顯原則，加之相關司法解釋亦過度嚴格，無形中對貿易投資的自由化形成了阻礙。隨著我國改革開放的深入，最高人民法院逐漸放棄了全面的事實互惠制，開始通過司法解釋性文件依據國別區分形成了東盟國家法院判決實施“推定互惠制”、其他“一帶一路”國家法院判決實施“法律互惠制”、非“一帶一路”國家法院判決實施“事實互惠制”等三級適用體系，在寬松化的同時也加劇了法院適用的查明負擔，亦無法回應自由貿易港建設的最高標準化需求。我國國際角色轉變后，依據智豬博弈論從時間視角審視和依據交易成本理論從空間視角審視都存在制度改革需求，要求全方位、高標準地提高判決的流通性。對我國互惠制的制度創新空間進行厘定，以外國法院涉中國判決的司法實踐為參照，可知取消互惠制是最高的立法標準，在當前立法尚未取消互惠制的情況下，無條件的先行給惠制是最高的司法解釋標準。我國判斷給予互惠具體種類的標準應由中國執行法院所在地開放度區分標準取代該外國法院判決國籍區分標準，由此降低法官的查明負擔。在自由貿易港內，不應再區分外國法院判決的國別，而是可先通過司法解釋推行無條件的先行給惠制，待時機成熟時，由立法機關修改立法，取消互惠制。
關鍵詞：自由貿易港；外國判決流通性；互惠制；取消互惠制
7.論附條件遺囑的調整規則
作者：李紅玲（華東政法大學法律學院）
內容提要：遺囑是無相對人的高度自決性的單方終意處分，對其附加條件后的效力調整應確立一些有針對性的規則。遺囑不僅可以附加生效條件，而且應該允許附加解除條件，以避免實務和立法上的矛盾。作為條件的事件僅需在遺囑訂立時尚不能確定即可，無需待遺囑人死后才能確定。對遺囑條件的合法性判斷應結合動機與目的等作總體評價；判斷條件合法性的時間節點應以繼承開始之時為準。在遺囑附加的條件成就與否受制于遺囑人之外的人之意思時，須特別注意其不能與遺囑的高度自決性相抵觸。當遺囑附加了非真正條件時，對其效力的認定應保持足夠的謙抑，盡量實現遺囑人的真意。在繼承開始后、條件成就前，附條件權利人的期待權及其期待實現的權利都不得繼承或轉讓。在我國，相關遺囑處分應自條件成就時始生效果，但遺囑人可以確定條件成就的溯及力。在司法實務中，應注意將遺囑所附條件與遺囑訂立原因、遺囑人的期望、遺囑所附義務進行區分。
關鍵詞：附條件遺囑；高度自決性；非真正條件；溯及力
8.上市公司反收購：政策導向、實施偏好與法律邊界
作者：郭富青（西北政法大學民商法學院）
內容提要：企業并購在我國的不同歷史階段都承擔著重要使命，這樣的背景使得我國的法律政策始終對上市公司收購報以支持、鼓勵的態度，進而對反收購進行嚴格的規范與限制。具體而言，股東會中心主義、證券發行核準制、法定資本制以及《公司法》《證券法》中的其他禁止性規定均對反收購措施的空間構成擠壓。在這種制度環境下，為了抵抗收購方，公司常常偏好于在章程中設置反收購預防條款，而且傾向于選擇不改變資本結構的措施。判定反收購條款合法性的標準包括反收購條款是否違背法律的強制性規定并獲得股東大會的批準、反收購是否符合公司的經營利益以及反收購措施是否適度。鑒于違法的反收購條款也可能對收購方形成“稻草人”效應，在客觀上阻卻收購，有必要通過工商、證券監管和司法裁判的方式對不當的反收購條款進行清除。
關鍵詞：反收購；政策導向；章程條款；合法標準
9.論工資爭議中的小費問題
作者：孫國平（蘇州大學王健法學院）
內容提要：隨著我國服務業的蓬勃發展，一些服務行業出現了小費沖抵工資現象，導致工資爭議中的小費問題開始凸顯。小費是否為工資、小費是否可以沖抵工資以及借此勞動關系是否成立等遂成為相關爭點。借助19個相關案例，鑒于小費和工資界定之各自特性及其背后利益衡量和價值判斷之理念，結合對域外工資爭議中小費問題的理論與實踐之考察，對我國目前工資爭議中的小費問題建議做如下處理：依據工資為勞動對價之判斷基準，結合勞動合同規定，對服務人員自行收取，雇主對其一般不進行任何管理與控制的小費不可認定為工資；而對雇主實施了一定程度管理和干預的小費，雇員在一定程度上仰賴此類小費作為勞動報酬或收入，且支付具備工資特性之小費宜認定為工資。
關鍵詞：工資；小費；判斷基準；價值判斷；勞動對價
10.我國區塊鏈金融的法律規制
——基于智慧監管的視角
作者：朱娟（南京審計大學法學院）
內容提要：20世紀90年代，西方社會掀起智慧監管運動，其適用范圍逐步由環境問題擴展至金融科技領域。作為介于命令控制型監管與放松管制之間的一種監管多元主義，智慧監管以多元監管主體、多種監管手段以及原則性監管規范，試圖在風險防范、創新促進以及消費者保護等多個價值追求之間取得平衡。而區塊鏈金融作為以分布式賬戶及區塊鏈為底層技術的金融應用，成為席卷全球的破壞性創新。我國目前主要由互聯網金融風險專項整治工作領導小組對之予以常態化監管并采取愈加嚴厲的規制措施。以智慧監管視角檢視我國對區塊鏈金融的規制，不難發現其存在著理念滯后、主體單一、方法傳統、規范欠缺等諸多問題。應借鑒域外智慧監管理論與實踐，從轉變規制理念、擴展規制主體、優化規制方法、完善規范體系等方面入手，著力構建我國區塊鏈金融法律規制體系。
關鍵詞：區塊鏈；金融科技；智慧監管；命令控制型監管
【國家社科基金項目成果專欄】
11.正當防衛中“明顯超過必要限度”的法教義學研究
作者：鄒兵建（天津財經大學法學院）
內容提要：在判斷防衛行為是否過當的過程中，《刑法》第20條第2款中的“明顯超過必要限度”是一個重要的規范依據，有必要加強對它的法教義學研究。關于“明顯超過必要限度”的規范地位，理論上存在單一條件說和雙重條件說之爭。從邏輯基礎、法理依據和司法效果三個角度展開分析，應當反對單一條件說，支持雙重條件說。關于“明顯超過必要限度”的規范內涵，理論上既有的必需說、基本適應說和折衷說混淆了研究對象，并且滯后于刑事立法的發展。應當將“明顯超過必要限度”拆成“必要限度”和“明顯超過”分別加以理解。其中，“必要限度”是指最低強度的有效防衛行為的強度；“明顯超過”是指防衛行為給不法侵害人造成的危險比最低強度的有效防衛行為給不法侵害人造成的危險至少高出一個檔次，并且，在判斷防衛行為是否超過必要限度時，存疑有利于防衛人。關于“明顯超過必要限度”的判斷視角，應當采用情境論的立場，以防衛人的實際能力作為能力標準，并且以防衛人在行為時實際獲取的信息以及當時本來應當能夠獲取的信息作為事實依據。
關鍵詞：正當防衛；防衛過當；明顯超過必要限度；最低強度的有效防衛說；情境論
12.論作為法律傳統差異性要素的法學家階層
——基于公元前1世紀至公元3世紀古羅馬與中國的比較
作者：黃美玲（中南財經政法大學法學院）
內容提要：法學家是法的創設者、解釋者和傳授者，同時也是法的踐行者，法學家是中西法律傳統產生差異的關鍵性要素。法學家作為一個獨立的職業階層濫觴于公元前1世紀到公元3世紀的古羅馬，他們通過創設“公正與善良的技藝”，對羅馬法學的發展起到了重要的“型塑”作用。與之大致對應的兩漢魏晉時期，同樣也被學者譽為“中國法律學最為繁盛的時期”，涌現出大批具有卓越建樹的法學家，完成了中國傳統法律從“漢承秦制”到儒家化的轉變，為后世中華法系的形成奠定了堅實基礎。通過兩種法律傳統中法學家的知識背景、身份地位、價值取向以及活動內容的考察與比較，能夠讓我們認識到，法制文明的進步離不開法學家群體的興盛與創造力，而法學家階層的發展又離不開國家對法學家職業階層獨立地位的認可、對法學爭鳴空間的保障和對法學教育的重視。
關鍵詞：法律傳統；差異性要素；法學家；職業階層；比較
【法律實務】
13.司法如何面向“互聯網+”與人工智能等技術革新
作者：洪冬英（華東政法大學）
內容提要：現代民事司法必須面對“互聯網+”、人工智能等技術革新帶來的成果運用，不斷地改革、完善訴訟規則以適應需要，同時這也與當前智慧法院的建設相互交叉。民事司法與技術革新在互動過程中，接近正義的司法本質決定了技術是手段，公正是目的；在技術提供輔助的背景下，互聯網法院應當是全景式的、與傳統司法相并列的存在方式。結合杭州互聯網法院的運行分析，此類法院屬于新型專門性法院，其案件管轄權不僅針對專門性事務，還應當具有跨行政區劃能力；互聯網法院的適用程序中應當保障當事人線上線下的程序選擇權，以簡易程序的適用為主，并推廣電子督促程序的運用。送達與證據是民事訴訟中的關鍵問題，在運用中，電子送達、證據的種類和提供證據的責任面臨著更多的創新轉型，需要在實踐中不斷嘗試、完善適用規則，以期改變立法思路。
關鍵詞：技術革新；互聯網法院；適用程序；訴訟預期；創新轉型
14.涉外因素識別條款擴張解釋的技術操作基準
——以“法釋〔2012〕24號”第1條為中心
作者：周艷云（東南大學法學院）
內容提要：在“西門子國際貿易（上海）有限公司訴上海黃金置地有限公司申請承認與執行外國仲裁裁決案”中，涉外因素的識別成為仲裁裁決能否被承認與執行的關鍵，而本案法官對“法釋〔2012〕24號”第1條中涉外因素識別條款進行的擴張解釋引起了爭議。解釋者究竟應依據何種技術操作基準展開對涉外因素識別條款的擴張解釋成為亟待解決的問題。解釋者在對涉外因素識別條款作擴張解釋時必須依循其內在原則與原旨圭臬，廓清涉外因素的應然內涵和外延圖式，恪守規范的技術操作路向，嚴守擴張解釋的合理邊界與限度，方可保障解釋結論的適恰性與正當性。
關鍵詞：涉外因素；擴張解釋；技術操作；法釋〔2012〕24號