2018年第9期目錄
改革開放四十年與中國法治發(fā)展
中國刑事訴訟法學研究四十年……葉青 張棟/3
中國民事訴訟法學研究四十年
——以“三大刊”論文為對象的分析……李浩/20
中國行政法治四十年：成就、經(jīng)驗與展望……馬懷德 孔祥穩(wěn)/34
論 文
宅基地“三權分置”的法律意蘊與制度實現(xiàn)……溫世揚 梅維佳/53
司法制度創(chuàng)新性的判斷
——以司法主業(yè)為切入……董玉庭/63
我國立法性決定的規(guī)范分析……金夢/74
中國特色行政法法典化的模式選擇……章志遠/86
保單現(xiàn)金價值強制執(zhí)行的利益衡平路徑……武亦文/95
國家社科基金項目成果專欄
風險治理視域下禁止性規(guī)范的正當性考量
——以校園網(wǎng)貸“三部規(guī)范性文件”為切入……孟星宇/111
中國與“一帶一路”沿線國家稅收情報交換制度的完善……熊昕/122
《個人所得稅法》修改的變遷評介與當代進路……劉劍文 胡翔/135
論基層社會治理應以自治規(guī)則為主導規(guī)則……張鐳/149
論公司關系：公司法規(guī)范的分析基礎……徐強勝/157
法律實務
刑事指導性案例的效力證成與司法適用
——以最高人民法院的刑事指導案例為分析進路……付玉明 汪薩日乃/167
《民法總則》“通謀虛偽表示”第一案的法理研判……曾大鵬/181
CONTENTS
Forty Years of Research on Criminal Procedure Law
in China……Ye Qing, Zhang Dong/3
Forty Years of Research on Civil Procedure Law in China
——An Analysis Using Articles on “Three Major Journals”
as Objects……Li Hao/20
Forty Years of Research on Administrative Law in China
——Achievement, Experience
and Expectation……Ma Huaide, Kong Xiangwen/34
Legal Implication and Institutional Realization of the Policy of “Separation of Three Rights Relating
to Homestead”……Wen Shiyang, Mei Weijia/53
Judgment on Innovation of Judicial System
——Starting from Major Judicial Works……Dong Yuting/63
Normative Analysis on Legislative Decision in China……Jin Meng/74
Choices of Legislation Model of Administrative Law
with Chinese Characters……Zhang Zhiyuan/86
Approach to Balance of Interests in relation to Compulsory Execution of Cash Value of Insurance Policy……Wu Yiwen/95
Consideration on Justification of Prohibitive Rules
in the Perspective of Risk Governance
——Staring from “Three Normative Documents”
on Online Loan to College Students ……Meng Xingyu/111
Improvement on the System of Tax Information Exchange between China and Other Countries along the Line of “Belt and Road” ……Xiong Xin/122
Review on Evolution of Revisions of “Personal Income Tax Act”
and Modern Approach……Liu Jianwen, Hu Xiang/135
Grass-Roots Social Governance Shall Use Self-Regulation Rules as Major Rules……Zhang Lei/149
Review on Corporation Relationship
——Analytical Basis of Norms of Corporation Law……Xu Qiangsheng/157
Justification of Binding Force of Guiding Criminal Cases and Their Application in Judicial Practice
——Using Guiding Criminal Cases Published by the Supreme Court as Analytical Path……Fu Yuming, Wang Sa Ri Nai/167
Legal Research and Reasoning on the First Case of “False Expression due to Conspiracy” by Reference to
“General Provisions of Civil Law” ……Zeng Dapeng/181
中國刑事訴訟法學研究四十年
●葉 青 張 棟[1]
【內容摘要】 改革開放四十年來，我國刑事訴訟法學實現(xiàn)了飛速發(fā)展。學者們出版和發(fā)表了大量的專著和論文，既包括訴訟理論也涉及具體訴訟制度，推動我國刑事訴訟法學的研究上升到新的高度。刑事訴訟相關教材大量出版，基本滿足了法學教育的需求。眾多外文著作與論文被翻譯成中文，域外先進的理念與制度被介紹到國內，拓寬了刑事訴訟研究領域。同時，伴隨著中國特色社會主義訴訟制度的構建，刑事訴訟法學研究還存在著一定的薄弱環(huán)節(jié)，有待進一步的深入研究與探索。
【關鍵詞】 改革開放 刑事訴訟法學 理念與制度
中國民事訴訟法學研究四十年
——以“三大刊”論文為對象的分析
●李 浩[2]
【內容摘要】 自1978年以來，新中國民事訴訟法學研究已走過了四十年。本文以《中國社會科學》《法學研究》《中國法學》發(fā)表的民事程序法（主要是民事訴訟法）方面的文章為對象，將這四十年按照自然順序分成四個階段，描述民事訴訟法學研究發(fā)展的軌跡，揭示民事訴訟法學的研究與我國社會生活變動之間的正向關聯(lián)性，闡釋民事訴訟法學研究如何隨著社會的進步而不斷發(fā)展，并總結民訴法學研究取得的成績與進步，檢討民事訴訟法學研究存在的問題與不足。
【關鍵詞】 民訴法學研究 四十年 三大刊論文 成就與不足
中國行政法治四十年：成就、經(jīng)驗與展望
●馬懷德 孔祥穩(wěn)[3]
【內容摘要】 改革開放四十年來，我國的行政法治建設隨著時代發(fā)展而不斷進步，取得了豐碩的成果。時至今日，具有中國特色的行政法學理論體系初步形成，一套較為有效的行政法律制度初步實現(xiàn)了對行政權的規(guī)范，依法行政的觀念和意識也逐漸深入人心。黨的十八大以來，全面推進依法治國開啟了法治建設的新篇章，依法行政和法治政府建設進一步提速增效。未來的行政法治建設應當及時回應國家治理、社會變遷、新興科技發(fā)展所提出的理論需求，繼續(xù)完善中國特色行政法學理論體系；應當加強重點領域立法，破解法治政府建設的現(xiàn)實難題，著力推進法律的實施和制度的落實；重點提高各級領導干部的法治意識和法治素養(yǎng)，在全社會形成良好的法治氛圍。
【關鍵詞】 行政法治 依法行政 法治政府建設 改革開放四十年
宅基地“三權分置”的法律意蘊與制度實現(xiàn)
●溫世揚 梅維佳[4]
【內容摘要】 傳統(tǒng)“兩權分立”的宅基地制度功在保障農(nóng)民的基本居住權利，維護農(nóng)村社會穩(wěn)定，但悖離了公平和效率價值。立法與現(xiàn)實嚴重脫節(jié)，激化了農(nóng)戶間及城鄉(xiāng)土地權利間的利益沖突。宅基地“三權分置”改革旨在確保集體所有權保障功能的同時，釋放宅基地使用權的融資功能。但僅停留于政策層面無法妥善解決問題，應細化落實規(guī)則設計。明確集體所有權主體為集體經(jīng)濟組織，并賦予完整的收益權、處分權和管理權；民法典“物權編”應納入農(nóng)民集體成員權制度，借宅基地使用權確權登記以確認成員權，將登記作為宅基地使用權的設立要件；劃定農(nóng)戶資格權范圍，實行合理范圍外宅基地的有償使用，并鼓勵農(nóng)民自愿有償退出；嘗試將宅基地使用權轉化為集體經(jīng)營性建設用地使用權，逐步實現(xiàn)宅基地使用權處分的“解禁”，回歸宅基地使用權及農(nóng)民房屋的財產(chǎn)權本質。
【關鍵詞】 三權分置 宅基地使用權 集體所有權 農(nóng)戶資格權
司法制度創(chuàng)新性的判斷
——以司法主業(yè)為切入
●董玉庭[5]
【內容摘要】 確定司法主業(yè)，準確歸納、梳理司法規(guī)律是司法制度創(chuàng)新的基本前提。對制度創(chuàng)新影響最為直接的是司法主業(yè)中的司法規(guī)律，其主要包括成文法背后的語言規(guī)律、司法事實的認定規(guī)律以及司法參與人的活動規(guī)律。目前我國的幾項司法制度創(chuàng)新基本符合司法規(guī)律。但是，在現(xiàn)實中應當注意到，司法制度創(chuàng)新的真正難點在于非單一的制度設計之間潛在沖突的平衡。為此，應當堅持主要矛盾優(yōu)先原則、實踐優(yōu)先原則、禁止忽略次要矛盾原則。
【關鍵詞】 司法體制改革 制度創(chuàng)新 司法功能 司法規(guī)律
我國立法性決定的規(guī)范分析
●金 夢[6]
【內容摘要】 立法性決定是中國特色社會主義法律體系中獨具特色的規(guī)范性法律文件，它的存在具有歷史必然性和現(xiàn)實有效性，在我國法治國家建設中發(fā)揮著應對法律缺位、填補法律空白和完善法律體系的重要作用。立法性決定是人民代表大會制度有效運行的重要體現(xiàn)，它通過對人大及其常委會立法權、決定權和任免權的職權承接，使相應職權的行使落到實處。在立法過程中，立法性決定不僅在修法、釋法過程中節(jié)約了法律成本，而且創(chuàng)設了很多新的規(guī)定，為后續(xù)相關法律的制定提供了充分的前期準備。在司法適用過程中，需要通過司法解釋明確立法性決定的適用規(guī)則、提高法官對立法目的的認識程度并運用司法理性，建立立法機關和司法機關的協(xié)調對話機制，以期進一步在立法過程和司法適用中完善立法性決定。
【關鍵詞】 立法性決定 決定權 公共政策 立法過程 司法理性
中國特色行政法法典化的模式選擇
●章志遠[7]
【內容摘要】 在我國行政法的發(fā)展進程中，制定一部統(tǒng)一的行政法典一直是行政法學人孜孜以求的夢想。新時代行政法法典夢的再燃，既源于基本建成法治政府規(guī)范指引和碎片化行政立法弊端克服的現(xiàn)實需要，也是對行政程序法法典化陷入僵局和刑法民法法典化外在刺激的本能反應。我國當下行政法的法典化具備相應的有利條件，主要表現(xiàn)為行政法律規(guī)范的基礎可資利用、行政改革的實踐智慧可資提煉、行政法學理論的發(fā)展可資轉化及域外立法的豐富素材可資借鑒。中國特色行政法法典化宜堅持“制定行政法總則+編纂行政法典各分編”的思路，在2030年左右最終實現(xiàn)編纂完成行政法典的夢想，引領中國行政法邁向自主發(fā)展的新時代。
【關鍵詞】 行政法 法典化 模式選擇
保單現(xiàn)金價值強制執(zhí)行的利益衡平路徑
●武亦文[8]
【內容摘要】 保單現(xiàn)金價值并不屬于投保人的固有責任財產(chǎn)，與儲蓄存款存在本質差異，我國《民事訴訟法》第242條無法適用于對保單現(xiàn)金價值的強制執(zhí)行。由于實際效用及代位執(zhí)行對象雙重障礙的存在，對保單現(xiàn)金價值的強制執(zhí)行也無法被定位為代位執(zhí)行程序。人壽保險合同任意解除權并無人身專屬性，解除權等形成權亦可通過目的性擴張解釋為債權人代位權的行使對象，債權人依法理可代位投保人解除保險合同以對保單現(xiàn)金價值為強制執(zhí)行。但是債權人代位解除保險合同未能實現(xiàn)債權人、投保人、保險人、被保險人及受益人等利害關系人之間的利益平衡，而債權人代位行使保單質押借款權在保障債權人債權受償?shù)耐瑫r，也可克服債權人代位解除保險合同所產(chǎn)生的問題，無疑是最優(yōu)選擇。
【關鍵詞】 保單現(xiàn)金價值 強制執(zhí)行 代位執(zhí)行 代位權 保單質押借款權
風險治理視域下禁止性規(guī)范的正當性考量
——以校園網(wǎng)貸“三部規(guī)范性文件”為切入
●孟星宇[9]
【內容摘要】 在應對和化解社會風險的過程中，行政機關對于社會風險事件的防范常以禁止性規(guī)范作為治理手段。單一合法性審查標準無法全面涵蓋禁止性規(guī)范適用的正當性，對于以防范社會風險為對象的禁止性規(guī)范正當性考量應補入合理性審查標準。禁止性規(guī)范審查標準應當包含法律保留、立法權限等合法性審查，以及適當性、必要性和多元公共利益衡量價值等合理性審查兩個面向。同時，基于合理性判斷的不確定性，對于合理性審查標準應當加以規(guī)制，以避免合理性審查正當性的偏離，確保公民合法權利的實現(xiàn)。
【關鍵詞】 禁止性規(guī)范 審查標準 合理性 風險控制 公共利益 校園網(wǎng)貸
中國與“一帶一路”沿線國家
稅收情報交換制度的完善
●熊 昕[10]
【內容摘要】 隨著我國與“一帶一路”沿線國家經(jīng)濟交往的深入，如何及時和準確掌握海外投資人的涉稅信息，有效避免稅源流失和稅基被侵蝕，關乎一國稅收主權的正常行使，但是，納稅人與稅務機關之間存在的稅收信息不對稱給跨境稅收征管工作帶來了挑戰(zhàn)。稅收情報交換是國際上主要的稅收行政合作手段之一，對打擊國際逃避稅、強化本國稅收征管意義重大。我國與“一帶一路”沿線國家雖已基本建立信息交換的雙邊網(wǎng)絡，但參與多邊自動稅收情報交換的程度仍較為有限。故此，一方面我國應在逐步完善國內立法的同時，號召更多的沿線國家，尤其是我國重點投資的目的國，積極參與多邊稅收協(xié)議談判，提升我國與沿線國家信息交換的制度保障；另一方面我國應妥善運用現(xiàn)有的合作框架，加快構建與東盟的區(qū)域稅收情報交換平臺，進一步創(chuàng)新稅收情報交換的法律機制。
【關鍵詞】 一帶一路 稅收情報交換 共同報告準則 國別報告
《個人所得稅法》修改的變遷評介與當代進路
●劉劍文 胡 翔[11]
【內容摘要】 個稅改革是達至我國分配法治的內涵要旨。新修訂的《個人所得稅法》 在計征方式、扣除標準、征收規(guī)則等方面作出了重大調整，取得了我國構建分配法治格局的階段性成果。修法背景的撥梳將個稅改革置入我國稅制變遷的歷史，明確了公平性導向在個稅改革過程中的理念形塑；修法亮點的闡述剖析了個稅改革的進階之處，形式修改的本質是稅收法定與量能課稅的制度落實；修法難點的提煉列舉了制度優(yōu)化及后續(xù)變革中亟待解決的核心論題；修法趨勢的觀察則總結了我國個稅變革中需要把握的三對關系。《個人所得稅法》修改的實踐亦表明，分配法治中現(xiàn)代化與國際化并軌是我國稅制改革的當代進路。
【關鍵詞】個稅改革 分配法治 稅收法定 量能課稅 歷史變遷 當代進路
論基層自治規(guī)則的主導作用及其法律保障
●張 鐳[12]
【內容摘要】 當代中國基層社會的共治秩序與多元規(guī)則的現(xiàn)實是基層社會復雜性的重要表現(xiàn)，自治規(guī)則、法律規(guī)則和其他民間規(guī)則共同作用于基層社會，形成了基層社會多元規(guī)則并存共治的現(xiàn)實，其中自治規(guī)則往往在基層社會的秩序治理中發(fā)揮著重要作用。基層社會治理應當以自治規(guī)則為主導規(guī)則，發(fā)揮其在基層治理中的主導作用，法律應保持適度謙抑，不應阻礙基層自治規(guī)則的正常運行，影響自治規(guī)則作用的有效發(fā)揮。自治規(guī)則有其自身的局限性，這種局限性需要法律進行適度調適，自治規(guī)則的合法性和效力需要法律予以確認和保障，才能更好地發(fā)揮其作用。
【關鍵詞】 基層治理 自治規(guī)則 共治秩序 主導作用 法律保障
論公司關系：公司法規(guī)范的分析基礎
●徐強勝[13]
【內容摘要】 對于公司法規(guī)范的分析，首先須基于公司是一系列契約關系的組合而形成的公司關系，并構成公司整體的價值與意義而加以認知，這是公司法規(guī)范分析的基礎與邏輯基石。既可以從公司系不同關系的組成而對公司進行內部關系分析，也可以分析公司如何形成相應的意思及其效力，進而區(qū)分公司關系與非公司關系。而且，公司關系與非公司關系是公司法與一般民法適用的邊界。公司關系不僅確定了公司法規(guī)范的內容及其效力，同時確立了一般民事規(guī)范能否及如何適用于所謂的公司糾紛。公司法是關于公司關系的組織法，它預先安排了公司的關系結構，確定了當事人行為的根據(jù)。
【關鍵詞】 公司關系 規(guī)范分析 法律適用
刑事指導性案例的效力證成與司法適用
——以最高人民法院的刑事指導性案例為分析進路
●付玉明 汪薩日乃[14]
【內容摘要】 刑事指導性案例應遵行罪刑法定原則，其效力不是“有無”問題，而是介于規(guī)范與事實層面效力的程度“大小”問題。在效力位階上，刑事指導性案例低于刑法與刑事司法解釋，應當規(guī)范適用擴張解釋。在司法適用上，應建立以全案指導的多元參照體系，全部訴訟參與人等多方尋找機制。欠缺案件必要事實關聯(lián)性與指導性案例存在瑕疵兩種情況，排除刑事指導性案例對待決案件的適用。在刑事指導性案例的變更方面，可以通過刑事法律、司法解釋的規(guī)定以及發(fā)布新指導性案例的形式進行修正。
【關鍵詞】 刑事指導性案例 裁判要點 規(guī)范性效力 司法解釋
《民法總則》“通謀虛偽表示”第一案的法理研判
●曾大鵬[15]
【內容摘要】 我國《民法總則》“通謀虛偽表示”第一案雖然對處理金融領域“黑白合同”糾紛具有重要的風向標作用，但尚有若干關鍵問題亟待理論澄清：動機不是意思表示的構成要件；通謀虛偽表示中欠缺與表示相應的效果意思；“名為票據(jù)活動、實為借貸”這一命題和判斷在商業(yè)邏輯上是成立的，但作為法院的裁判思路則不符合法律邏輯；通謀虛偽表示系真意主義的邏輯產(chǎn)物，在本質上與貫徹表示主義的票據(jù)法體系相悖。在法教義學歸類中，本案中僅有簽訂無實物交割的購銷合同應認定為通謀虛偽表示中的表面行為而歸于無效，但擔保合同有效，相關票據(jù)行為基于文義性、要式性、無因性、獨立性及其采取的表示主義解釋原則，亦為有效。
【關鍵詞】 《民法總則》 通謀虛偽表示 黑白合同 票據(jù)行為
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[1]作者單位：華東政法大學訴訟法學研究中心。華東政法大學刑事訴訟法專業(yè)博士后程衍，博士生盧瑩、蔡藝、張乾、孔祥偉為本文的資料收集做了大量工作，在此一并致謝！
[2]作者單位：南京師范大學法學院、中國法治現(xiàn)代化研究院。
[3]作者單位：中國政法大學、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學。
[4]作者單位：中南財經(jīng)政法大學法學院。本文系司法部國家法治與法學理論研究項目“集體土地‘三權分置’的理論解析與法制革新”（項目編號：17SFB2032）與中南財經(jīng)政法大學研究生科研創(chuàng)新項目“宅基地‘三權分置’的法律意蘊與制度實現(xiàn)”（項目編號：201810607）的階段性成果。
[5]作者單位：黑龍江大學法學院。
[6]作者單位：華東政法大學法律方法研究院。
[7]作者單位：華東政法大學法律學院。本文系作者主持的中國法學會2017年部級專項課題“領導干部法治思維研究”（CLS2017ZX01）的階段性成果之一。
[8]作者單位：武漢大學法學院。本文為武漢大學2018年自主科研項目（人文社會科學）的研究成果，得到“中央高校基本科研業(yè)務費專項資金”資助。
[9]作者單位：東南大學法學院、南京師范大學中國法治現(xiàn)代化研究院。本文系國家社科基金一般項目“互聯(lián)網(wǎng)法治化治理問題研究”（項目號：16BFX031）、江蘇省高校科研創(chuàng)新計劃項目“互聯(lián)網(wǎng)金融法律規(guī)制研究”（項目號：KYLX15_0199）、江蘇省法學會法學研究項目“互聯(lián)網(wǎng)金融行政法規(guī)制研究”（項目號：SFH2015C03）的階段性成果。
[10]作者單位：武漢大學法學院。本文系國家社科基金重點項目“后BEPS時代中國完善國際反避稅的法律問題研究”（項目編號：16AFX024），以及教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“中國參與全球稅收治理法律問題研究”（項目編號：15JJD820005）的階段性成果。
[11]作者單位：遼寧大學法學院、北京大學法學院，北京大學財經(jīng)法研究中心。本文系國家社會科學基金重大項目“促進收入公平分配的財稅法制創(chuàng)新研究”（項目編號：13&ZD028）的階段性成果。
[12]作者單位：南京師范大學法學院、中國法治現(xiàn)代化研究院、江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心。本文為國家社會科學基金重大招標項目“民國江蘇司法檔案整理與研究”（14ZDB127）子項目“民國江蘇司法檔案與司法方法研究”的階段性成果，江蘇省高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心成果。
[13]作者單位：河南財經(jīng)政法大學。本文系國家社科基金項目“我國合同法中民商合一的規(guī)范技術研究” （17BFX007）的研究成果。
[14]作者單位：西北政法大學。本文系國家社科基金一般項目“刑法中錯誤論的當代展開”（項目編號：14BFX151）的階段成果。
[15]作者單位：華東政法大學經(jīng)濟法學院。