改革開放四十年與中國法治發展
改革開放與中國比較法學的成長……高鴻鈞/3
改革開放與中國經濟法的制度變遷……張守文/19
改革開放與中國商法的發展……趙旭東/32
特稿
中國特色社會主義法學理論體系的智識創制……曹文澤/48
論文
風險升高理論與存疑有利于被告原則
——兼論“趙達文交通肇事案”的定性……周光權/66
共同犯罪的立法極限
——以我國刑法中的共同過失犯罪為中心……何慶仁/79
商事交易場所的類型化檢視及多層次架構
——從場內衍生品交易規制邊界突破……馮果 張陽/93
大數據的競爭法屬性及規制意義……陳兵/107
國家社科基金項目成果專欄
人的需要、社會主要矛盾與法治保障……龔廷泰/124
我國未注冊商標保護制度的體系化解釋……王太平/135
專論
非法獲利賠償制度的正當性及適用范圍……和育東/151
叫停網絡音樂市場版權獨家交易的競爭法思考……寧立志 王宇/169
保險機構股票投資行為的法律規制
——以“金融與商業分離原則”為視角……李偉群 胡鵬/182
改革開放與中國比較法學的成長
●高鴻鈞[1]
【內容摘要】 中國比較法學在過去四十年里,得到了迅速發展,取得了重大成績,但也存在一些不足。回顧過去,有助于總結經驗,迎接未來的挑戰。中國比較法學應從中國的現實出發,在世界進入第二軸心文明時代和新科技革命時代,對新的世界局勢和科技挑戰,做出積極的回應。
【關鍵詞】 比較法 回顧過去 迎接挑戰 第二軸心時代 新科技革命
改革開放與中國經濟法的制度變遷
●張守文[2]
【內容摘要】 中國的經濟改革和對外開放分別引發了大規模的制度變遷,其中經濟法的制度變遷尤其值得關注。基于“改革開放—制度變遷—經濟法”的分析框架,從分配關系和涉外關系調整的視角,可以發現我國的經濟改革帶來了從“分配—產權型”轉為“產權—分配型”的制度變革,形成了從“以政策為主”向“以法律為主”、從“短期促進”向“短期促進與長期保障相融合”的制度變遷;同時,經濟法在推進對外開放、融入更多國際通例的過程中,其所調整的涉外經濟管理關系也漸變為涉外經濟調制關系。經濟法制度的成長與中國的法制建設和法治發展密不可分,只有不斷融入法治理念和法治精神,并在政策性與法定性、確定性與變易性、統一性與分散性的平衡中實現自身的健康成長,經濟法才能在制度變遷中更好地推進改革開放和國家治理的現代化。
【關鍵詞】 改革開放 制度變遷 經濟法 法治
改革開放與中國商法的發展
●趙旭東[3]
【內容摘要】 改革開放后中國商法四十年的發展大致可以分為恢復期、發展期、完善期三個階段。商法的地位、范圍,公司自治與法律強制,公司資本與公司治理,證券信息公開與投資者保護,票據無因性與票據抗辯,破產法理念與企業重整,保險法的立法模式與價值取向等,既是商法各領域四十年發展的核心問題和發展線索,也可從中一窺商法四十年的發展歷程和概貌。商法四十年的發展表明:追隨和服務市場經濟發展是中國商法的初心和使命;改革與創新是商法四十年發展的永恒主題;主體法、行為法和監管法的融合是中國商事法律的基本構成;對境外商法的兼收并蓄和國際化是中國商法發展的重要路徑。制定《商法通則》來統領商事立法體系則是體現中國特色的未來立法趨向。
【關鍵詞】 改革開放 中國商法 階段成就 核心問題 發展規律
中國特色社會主義法學理論體系的智識創制
●曹文澤[4]
【內容摘要】 每一種歷史類型的國家都有其相應的法律制度,而每一種法律制度的產生和發展都形成了相應的法學理論,這種法學理論又指導著該國家的法律制度建設不斷走向完善。法學智識的科學整合就是將中國特色社會主義法學理論知識有機地融合起來,使之具有較強的科學性、條理性、系統性,必要的時候需對原有的法學知識進行體系重構,并以此形成系統完整、邏輯嚴密的習近平新時代中國特色社會主義思想科學理論體系。中國特色社會主義法學理論的價值追求和哲學根基,則構成了中國特色社會主義法學理論體系的內在基礎,它們是中國特色社會主義法學理論體系之基本構成的精神和靈魂部分。在法治社會發展領域,確立什么樣的發展觀來看問題,是中國特色社會主義法學理論體系建設中所面臨的重大課題。中國特色社會主義法學理論體系既是描述性的,也是規范的。法學理論體系的科學與完備將直接影響著新時期法治人才培養的質量,決定著全面推進依法治國、全面深化改革的廣度與深度。
【關鍵詞】 中國特色社會主義法學理論體系 智識創制 整合與完善 詮釋和判斷
風險升高理論與存疑有利于被告原則
——兼論“趙達文交通肇事案”的定性
●周光權[5]
【內容摘要】 對于交通肇事罪的認定,傳統上認為超速行駛就提升了法益風險,行為就具有社會危害性,從而很容易得出被告人構成過失犯罪的結論。對這種判斷邏輯必須進行反思。過失犯有不同于故意犯的客觀構成要件,結果避免可能性是其中的核心內容,對此,新過失論和修正的舊過失論都予以承認。風險升高理論的功能極其有限,其對行為制造了法所禁止的風險這一點進行了揭示,但不能由此得出行為人一定實現了法所禁止的風險的結論。在超速駕駛提升法益風險的場合,對結果避免可能性是否存在需要仔細判斷,抽象地認為行為提升了法益風險就可以成立過失犯的主張并不合理。在處理具體案件時,對被告人即便遵守規定,結果是否仍然也無法避免的關鍵事實無法查明,或不能證明結果發生的概率極高的,都不能將死亡結果算到行為人頭上,只能做有利于被告的認定;控方只有證明到如果行為人合乎義務地行動,結果就近乎肯定會避免時,才符合事實清楚、證據確實充分的證明要求。因此,即便采用風險升高理論,也應當承認存疑有利于被告原則,二者不是排斥關系。
【關鍵詞】 過失犯 結果避免可能性 風險升高 存疑有利于被告
共同犯罪的立法極限
——以我國刑法中的共同過失犯罪為中心
●何慶仁[6]
【內容摘要】 共同犯罪的現象與共同犯罪的立法之間并非唯一對應關系,不同的立法模式可以有不同的處理方式。但是,無論刑法立法如何規定,都不應悖離共同犯罪的規范本質,將共同歸責的犯罪按照單獨歸責的犯罪處理,共同犯罪的本質因此劃定了共同犯罪的立法極限。我國《刑法》第25條將共同犯罪局限于共同故意犯罪的范圍,學界以及實務界因此歷來對共同過失犯罪持排斥態度,并傾向于將其按照單獨犯罪處理,由此產生了諸多紛擾。實際上,只要將我國《刑法》第25-29條中的“共同犯罪”目的性限縮解釋為區分制,就可以清楚地看到,第25條第2款只是規定對共同過失犯罪按照同樣以共同歸責為前提的單一制處理,而不是要求對共同過失犯罪按照單獨歸責的單獨犯罪處理。學理與實務將其過度解讀為單獨犯罪背后,是對共同犯罪立法極限的忽視,以及對共同犯罪規范本質的誤讀。
【關鍵詞】 立法極限 共同過失犯罪 共同犯罪的本質 共同歸責
商事交易場所的類型化檢視及多層次架構
——從場內衍生品交易規制邊界突破
●馮 果 張 陽[7]
【內容摘要】 當下科技要素與經濟生態的結合日趨緊密,因循契約自由與市場導向的商事交易創新層出不窮。隨著商事交易的產品越來越復雜化,商事主體越來越多元化,商事交易的場所呈現出從現貨到衍生品、從場外到場內的演變趨勢。要實現對交易場所的類型化規制,需要從產品屬性與主體特征出發,重點明定場內衍生品交易尤其是期貨交易的規制邊界和延伸適用。在認定期貨合約時應當加強合同條款中的交易目的探析,界定期貨交易所的過程中要注重參與者及交易產品差異的考量,還要區分證券型與契約型的證券衍生品進行分別規制。以制定《期貨法》為契機,我國應當將現貨、衍生品、場內、場外作為類型化的關鍵因子,逐步架構多層次的商事交易場所體系,在縱向維度上將場外衍生品交易納入期貨法立法視野,在橫向維度上通過交易機制、產品、參與人三要素的組合協調有針對性地維護交易的安全、公平與效率。
大數據的競爭法屬性及規制意義
●陳 兵[8]
【內容摘要】 大數據作為互聯網經濟蓬勃發展的進階產物,其經濟價值和社會價值正成為社會關注之熱點,對其多維法律屬性的討論日臻激烈。然而,就大數據對市場競爭的影響,及其在競爭法上的意義,目前雖有實踐感知,但尚缺乏系統描述與深度研討。因應大數據對市場競爭所產生的正向激勵價值,以及可能產生的逆向激勵風險,有必要明晰大數據在競爭法上的屬性,并在此基礎上調整競爭法的規制理念、前展規制的邏輯起點;完善競爭法規則體系,制定協同行業正當利益與競爭規范價值的行業競爭規范適用指南;優化競爭規制方式,引入系統性與整體性規制。同時,還應該充分重視大數據技術在競爭法規制實踐中的運用,以便于提升競爭法實施中的科技含量和科技手段。
【關鍵詞】 大數據 市場競爭 競爭法 互聯網經濟 正向激勵價值
人的需要、社會主要矛盾與法治保障
●龔廷泰[9]
【內容摘要】 人的需要以及需要的滿足是社會發展的原動力。馬克思、恩格斯從人的需要與生產、兩種生產所引發的雙重關系中,揭示了社會發展的基本矛盾和基本規律。黑格爾是對人的需要和勞動之間關系進行法哲學解讀的第一人。人的需要和滿足需要的方式的統一,也就構成了推動市民社會發展的主要矛盾。新中國成立以來,執政黨對社會基本矛盾的判斷有一個變化的過程。堅持新時代社會主要矛盾的科學判斷,必須牢牢把握人民對美好生活的需要與發展不平衡不充分的矛盾,破解人的需要體系及其滿足方式之間的矛盾,用法治方式去解決人的權利要求體系與法治保障體系之間的矛盾。新時代社會主要矛盾的主要方面是發展不平衡不充分問題,它是滿足人民權利要求體系的主要制約因素。因此,破解社會主要矛盾,滿足人民對美好生活的需要,必須依靠法治,必須使人的需要體系與法治保障體系協調發展。
【關鍵詞】 人的需要 需要體系 滿足方式 社會主要矛盾 法治保障體系
我國未注冊商標保護制度的體系化解釋
●王太平[10]
【內容摘要】 我國法上的未注冊商標保護制度包括未注冊馳名商標制度、普通未注冊商標保護制度和被代理人、被代表人商標保護制度三種,它們各負其責地對不同的未注冊商標提供有限保護。目前各種未注冊商標保護制度的具體規則存在模糊與不確定之處,各種未注冊商標保護制度之間及其與注冊商標制度之間存在抵牾。我國未注冊商標保護制度體系化解釋的價值基礎包括實現商標法和反不正當競爭法的立法目的、對未注冊商標的價值進行公平保護以及維持注冊取得商標權體制的主體地位。在具體規則上,未注冊馳名商標具有最嚴格的構成條件和最強的法律效力,普通未注冊商標具有適中的構成條件和有限的法律效力,被代理人商標、被代表人商標具有最寬松的構成條件和最強的法律效力,但其法律效力卻僅僅針對特定人有效。
【關鍵詞】 未注冊商標 未注冊馳名商標 普通未注冊商標 被代理人商標 被代表人商標 體系化解釋
非法獲利賠償制度的正當性及適用范圍
●和育東[11]
【內容摘要】 按照不法行為中的獲利予以賠償的非法獲利賠償是一種比較獨特的損害救濟。學界對其適用范圍尚未形成共識,有關其正當性的研究有待深入。從權利視角與規范視角可以證成非法獲利賠償制度的正當性,提煉出該制度適用的“擬制信托義務之違反”原則、“侵害對象的財產性”原則、“故意的主觀要件”原則與“權益非共享性”原則。綜合非法獲利賠償制度適用的諸項原則可以較好地解釋其實然適用范圍。非法獲利賠償制度的適用原則與實然適用范圍之間的差距是其適用范圍的應然擴展方向。具體而言,其在知識產權領域可擴展適用于品種權侵權、著作人身權侵權、假冒專利;在物權領域可適用于故意非法占用、故意無權處分;在債權領域可適用于以不可替代物為標的的合同之機會違約。
【關鍵詞】 非法獲利賠償 正當性 適用范圍 不當得利返還 不法行為
叫停網絡音樂市場版權獨家交易的競爭法思考
●寧立志 王 宇[12]
【內容摘要】 版權獨家交易在助推網絡音樂市場版權正版化進程的同時,也易引發且加劇該市場格局不均衡、平臺運營模式單一化、“獨家音樂”概念的非規范性使用以及音樂版權糾紛頻發等問題。經過國家版權局的出面協調,促進大范圍地開展“轉授權”合作能否從根本上化解當前我國網絡音樂市場的困境,尚有待觀望。對音樂版權方與網絡音樂服務商之間達成的各具體獨家交易類型進行違法性甄別和分析,能夠清晰可見當前網絡音樂市場困境的成因并非獨家交易模式本身。獨家交易模式雖可能在一定市場條件下滋生違法行為,但這并非是其應被“叫停”的充分條件。其實,合理運用與有效規制網絡音樂版權獨家交易模式,可以實現激發網絡音樂市場競爭活力與維護市場競爭秩序的雙重目標。
【關鍵詞】 網絡音樂版權 獨家交易 不正當競爭 壟斷 競爭法
保險機構股票投資行為的法律規制
——以“金融與商業分離原則”為視角
●李偉群 胡 鵬[13]
【內容摘要】 “中信入主開發金控”事件堪稱我國臺灣地區的“寶萬之爭”,引發了保險資金介入被投資公司經營的廣泛爭議。我國臺灣地區“保險法”為此增訂第146條之1第3項禁止保險業行使被投資公司的表決權,以強化保險機構之財務投資屬性。此一修改濫觴于“金融與商業分離”原則,本質在于防止金融業過度控制商業,但本條違背同股同權的基本法理,實有矯枉過正之嫌。反思我國臺灣地區“保險法”的修改目的,并檢討大陸地區保險機構在股票市場長期的角色錯位,當前規范保險機構股票投資行為可從兩個方面突破:其一是如何平衡保險資金運用的安全性與收益性,其二是如何兼顧保險機構財務投資者和戰略投資者的兩重角色。前者應使自有資金和準備金分開運用,降低股票投資的風險偏好;后者應對“保險相關事業投資”與“非保險相關事業投資”差異化監管,實現財務投資與戰略投資的理性歸位。
【關鍵詞】 保險機構 財務投資 戰略投資 金融與商業分離
[1] 作者單位:清華大學法學院。
[2] 作者單位:北京大學法學院。本文系作者主持的2017年國家社科基金重點項目“新發展理念與經濟法制度完善研究”(項目批準號17AFX023)的階段性成果。
[3] 作者單位:中國政法大學民商經濟法學院。
[4] 作者單位:華東政法大學。本文系上海市哲學社會科學規劃“三大系列”重點課題“中國特色法學理論體系研究”(2017DHA005)階段性成果。
[5] 作者單位:清華大學法學院。
[6] 作者單位:中國社會科學院大學政法學院。
[7] 作者單位:武漢大學法學院。本文系教育部哲學社會科學重大課題攻關項目“我國債券市場建立市場化法制化風險防范體系研究”(項目號:14JZD008)的階段性成果。
[8] 作者單位:南開大學法學院競爭法律與政策研究中心、韓國仁荷大學法學院。本文系中國博士后科學基金2015—2017年度國際交流計劃派出項目“中韓反壟斷法實施問題比較研究”(20150029)和南開大學跨學科建設項目“網絡與信息法學的理論與實踐”(63185030)的階段性成果。同時受到南開大學百名青年學科帶頭人培養計劃“中國反壟斷法實施問題研究”的資助(2017—2023年)。
[9] 作者單位:南京師范大學法學院、中國法治現代化研究院、江蘇高校區域法治發展協同創新中心。本文系國家社科基金重點項目《建設社會主義法治文化研究》(項目批準號:14AZD144)的階段性成果。
[10] 作者單位:廣東外語外貿大學“21世紀海上絲綢之路協同創新中心”、華南國際知識產權研究院。本文受國家社科基金項目《商標符號利益分配視角下的商標法構造研究》、廣東外語外貿大學高層次人才項目《商標法專題研究》和“國際知識產權法制研究”創新團隊項目資助。
[11] 作者單位:北京化工大學文法學院。
[12] 作者單位:武漢大學知識產權與競爭法研究所。
[13] 作者單位:華東政法大學經濟法學院。本文系華東政法大學博士研究生海外調研項目(2017-09)、華東政法大學優秀博士學位論文培育項目(2018-1-010)的階段性研究成果。