目錄
專論
監察對象的刑法主體身份辨析……孫國祥
尊嚴死行為的刑法邊界……劉建利
反不正當競爭法在知識產權保護中適用邊界的確定……盧純昕
論信托免責條款的法律效力……朱圓
論文
社會主義核心價值觀如何入法——一個立法學的分析框架……王怡
監察調查與刑事訴訟程序銜接的法教義學分析……謝小劍
司法無言之知的轉化機制及其優化——案例研究的知識社會學反思……吳元元
農村土地財產權益男女平等保障機制探討……曲相霏
“輯注”在清律學中的方法論價值及意義……楊劍
國家社科基金項目成果專欄
社會法學的法域、核心范疇及范疇體系……錢葉芳
稅法擬制條款的證成及反思……歐陽天健
債務關系說”的批判性反思——兼論《稅收征管法》修改如何對待債法性規范……侯卓
民事重復起訴的識別路徑……袁琳
法律實務
論房屋租賃中裝飾裝修附合的法律后果……陳曉敏
行政規章影響商事合同效力的司法進路……李建偉
監察對象的刑法主體身份辨析
內容摘要：監察機關職務犯罪的調查對象與刑法職務犯罪主體如何銜接,理論上和實務中存在著認識上的誤區。監察法中的概念并不需要與刑法中的概念對應,公職人員與國家工作人員既非同一也非相互排斥的概念。監察機關對職務犯罪的調查,應采取監察法和刑法分別判斷的二元論。哪些人的職務犯罪由監察杌關調查,應根據監察法的規定確定。被調查對象的刑法主體身份,解決的是被調查對象所涉職務犯罪的具體罪名,應該以刑法規定的主體性質為依據。
關鍵詞：職務犯罪；監察對象；公職人員；國家工作人員
作者：孫國祥（南京大學法學院）
尊嚴死行為的刑法邊界
內容摘要：尊嚴死行為可評價為作為,也可評價為不作為。尊嚴死的合法化理論,美國和日本判例采用的是“自己決定模式”,英國側重的是“最佳利益判斷模式,法國則是“治療義務的界限模式”,而日本行政機構采取的則是“程序保障模式”。“自己決定模式”過于硬直,“最佳利益判斷模式”的判斷標準比較模糊,“治療義務的界限模式”能夠適用的場合比較有限,“程序保障模式”回避了本質問題的判斷。尊嚴死行為的容許根據及范圍應當通過“正當治療行為論”予以判斷。尊嚴死行為只要符合醫學的適用性、醫術的正當性以及患者的知情同意這三個合法化,就是“正當治療行為”,能阻卻違法性實現正當化。
關鍵詞：尊嚴死；自我決定；治療義務的界限；正當治療行為
作者：劉建利（東南大學法學院）
反不正當競爭法在知識產權保護中適用邊界的確定
內容摘要：反不正當競爭法的規制特點彌補了知識產權專門法的固有局限,這決定了其在識產權領域具有適用空間。為了防止其在知識產權領域的不當擴張,反不正當競爭法的擴展保護有一定的度。額外因素法明確了反不正當競爭法在知識產品保護中的適用邊界,一方面肯定了反不正當競爭法的擴展保護,另一方面又將這種擴展保護限制于一個合理的限度之內。額外因素法應用既要考慮知識產權法存留的空隙是立法政策的有意設置還是疏漏,又要考慮反不正當競爭法填補這些空隙時是否具有額外規制目標、市場供給不足等特殊的正當理由。
關鍵詞：知識產權法；反不正當競爭法；擴展保護；額外因素法
作者：盧純聽（廣東外語外貿大學法學院、華南國際知識產權研究院）
論信托免責條款的法律效力
內容摘要：信托免責條款在當代信托實踐中越來越常見。目前,大多數國家均認定基于欺詐而違反信托義務的免責條款無效,但對受托人何種程度的疏忽可以受免責條款保護持不同意見。許多國家的相關規則還區分職業受托人與非職業受托人,并對其適用不同的法律標準。信托免責條款效力的認定應在信托委托人訂立信托條款的自主權、受托人與受益人的權益保護之間尋求平衡點。我國可以考慮借鑒普通法系國家的相關經驗來構建本國信托法中的受托人免責制度。
關鍵詞：免責條款；受托人；欺詐；重大疏忽；法律效力
作者：朱圓（福州大學法學院）
社會主義核心價值觀如何入法
——一個立法學的分析框架
內容摘要：將社會主義核心價值觀融入法律法規的立改廢釋全過程,是當前以及今后一個時期我國立法工作的重點與難點。要完成此項任務,立法者需從立法理論中尋求指導,從以往的立法實踐中汲取經驗。科學立法和民主立法是一切立法活動皆應遵循的基本原則,社會主義核心價值觀的入法入規也應以此為基準。作為整體的社會主義核心價值觀內含著三個不同層面的價值觀要求,不同層面的價值觀進入權利義務性規范和影響個體行為的方式應當有所差異,并借助不同的立法技術予以實現。社會主義核心價值觀入法的重點領域往往也是立法難點所在,為確保所立之法最大限度地實現立法目的,立法者應靈活運用“宜粗不宜細”的立法策略,借助中央立法與地方立法之間的銜接轉換,推動“立法修法規劃”中部署的各項任務穩步落實。
關鍵詞：社會主義核心價值觀；立法原則；立法技術；立法策略
作者：王怡（中國社會科學院法學研究所）
監察調查與刑事訴訟程序銜接的法教義學分析
內容摘要：監察法明確了監察調查終結后,移送檢察院依據刑事訴訟法審查起訴的制度,由于“兩法”強制措施、證據制度相差較大,造成了監察調查與刑事訴訟程序銜接中的諸多難題。從程序銜接的角度,對監察機關移送審查起訴的案件,檢察院無須再刑事立案,退回補充調查處于監察調查階段但應保障律師辯護權,審查起訴時有權否定監察調查的事實和作存疑不起訴決定。從強制措施銜接的角度,刑事訴訟法修改確立的留置效力相對延續理論較為合理,應當明確對被調查人的移送換押制度。從證據銜接的角度,應當肯定監察調查收集證據的合法性判斷以監察法為標準,威脅、引誘獲取的言辭證據依據監察法予以排除,監察調查的案件也應當適用刑事訴訟法規定的其他證據排除規則。
關鍵詞：監察調查；留置；法法銜接；審查起訴
作者：謝小劍（江西財經大學法治政府研究中心）
司法無言之知的轉化機制及其優化
——案例研究的知識社會學反
內容摘要：作為勾連法學研究與司法實踐的智識一技術媒介,案例研究的引入和推廣具有范式轉型的意義。以知識社會學的視角觀之,案例研究是司法運作中無言之知的轉化機制,能夠將大量默會的司法知識轉化為足以在更為普遍意義上的可交流、分享的一般性命題,從而對司法實踐具有智識指引價值,有助于推進法學研究與司法實踐之間科學辯證關系的構建。案例研究的知識形態轉化功能的順利運轉,豐富了法學人對于真實法律世界的理解,有助于司法實踐的“地方性知識”升華為般性命題,為日趨復雜的司法決策提供了嶄新的實證進路。創造激勵不足、知識轉換成本過高、傳布流播渠道有待拓寬導致案例研究的無言之知轉化職能出現異化。應當從注重案例典型性、強化理論預設自覺意識、增強最終結論的普遍性、適時引入“他者”視角等層面入手,優化案例研究對于司法無言之知的轉化機能,籍此完善法學研究的智識運行。
關鍵詞：司法無言之知；案例研究；知識轉化機制；機制異化；機制優化
作者：吳元元（西南財經大學法學院）
“權利方式”:人權實現的法律工具
摘要:切實保障人權的實現,是當代中國法治和社會、經濟發展的重要任務。從法律上講,必須重視一種基本的工具,即“權利方式”。只有依賴于這一法律工具,人權的實現才能具有更堅實的法治保障。而“權利方式”作為一種結構性的體系,至少包含由主體、權利、義務、侵權與救濟等要素構成的完整結構。當各種人權以“權利方式”加以法律化、結構化,在法律上就可以確立和提供人權實現的結構性力量。
關鍵詞：人權實現;法律工具;權利方式
作者：程夢婧（中國社會科學院法學研究所）
“輯注”在清律學中的方法論價值及意義
內容摘要：“輯注”是中國古代經學注釋的常用方法,律學家們也常用其注釋律文。現代學者對輯注作品的關注大致可分為兩種類型:一類是宏觀性研究;另一類是微觀性研究。清承明制,這種政治體制的承襲也決定了清初在立法上對明代法典的繼承:明代大量的注律成果為清代“輯注”方法的出現提供可能;清代律學為“輯注”派的產生奠定了基礎。明清交替,私家注律卻沒有因此中斷。在清朝,私家注律由于被國家認可,私家注律活動開始興盛。清輯注律學一是通過“輯注”采納明代精準實用的比附及量刑方案,二是通過“輯注”明確清人和明人在重難點律文解釋上的分歧,三是通過“輯注”大力批判明人的注釋錯誤將其方法論的價值推至實踐。以清代“輯注”形式為視域,可以呈現出中國傳統法律解釋的技術方法和精神意藴。在法律解釋的技術方法上,從字詞考據、文義疏解再到文理闡釋,始終圍繞罪與罰的精準性,中國傳統的法律解釋與傳統漢語中的文義解釋路徑高度契合。
關鍵詞：清律學；輯注；注釋方法；精神意蘊
作者：楊劍（江蘇大學法學院）
社會法學的法域核心范疇及范疇體系
內容摘要：“社會法部門法說”“社會安全法說”以及新行政法學對我國行政權干預經濟社會之亂象解釋無力。我國經濟社會法律實踐中的頑疾是行政干預而致的法定權利實有化程度低,需要借助“社會法法域說”。但是,因核心范疇研究欠缺,社會法學科能夠表明自己獨立存在和理論優勢的范疇體系雛形尚不能建立,已深刻影響到社會法域內各部門法的獨立學科定位。在社會法學核心范疇的證成上,我們不僅要秉持大陸法系的形式理性,注意社會法學核心范疇與其域內各部門法學心范疇以及與法學核心范疇之間的邏輯關聯,還應該特別研判社會法學核心范疇與社會法本位的區別、社會法域管制權與公法域統治權的區別。以公共管制權為邏輯起點,社會法學的范疇體系蔚然而成。
關鍵詞：社會法學；法域；核心范疇；范疇體系
作者：錢葉芳（浙江理工大學法政學院）
稅法擬制條款的證成及反思
內容摘要：對于稅法擬制的話題一直眾說紛紜。之所以被各國稅法所采用,是因為其背后既有現實需求的支撐,也有存在的合理性基礎。在實踐中,擬制性條款能擴大稅基、簡便征管、防止避稅行為的產生,將稅務機關從“大量行政”的困境中解脫出來。在理論上,稅法擬制回應了征管便利之需求,是稅收效率原則的具化,同時作為一種立法行為,其轉換了稅收之債的構成要件,構成了一種不可反駁之確定。但是,這種行為具有很強的擴張主義傾向,其內在的國庫主義傾向應逐步向納稅人中心主義轉變。稅收效率原則并非是無遠弗屆的,應在程序上和實體上受到稅收法定與量能課稅的限制,并引導稅法擬制向更能保護納稅人利益的民生稅法方向發展。
關鍵詞：稅法擬制；合理性；建制原則；證成；反思；矯正
作者：歐陽天健（華東政法大學經濟法學院）
“債務關系說”的批判性反思
——兼論《稅收征管法》修改如何對待債法性規范
內容摘要：稅收固然具有債之屬性,但應否循債法的邏輯理解甚至重構稅法,則屬另一層次的問題。將稅收法律關系界定為權力關系,實寄寓控權意涵。反倒是“債務關系說”的提出建立在曲解立法者原意的基礎上,主要是為稅法的學科獨立性張本,其必要性在提倡“領域法學”研究范式的當下大為削弱。與通常認知相左,“債務關系說”對實體稅法的制度設計無甚影響,塑造程序稅法的能力反較突出。稅收征管法吸納債法規范應進行協裯性、實效性評估,做好規范轉化工作,破除債法邏輯必較公法邏輯對納稅人更有利的迷思。《稅收征管法》的修改應立足征管過程的權力屬性,對稅務機關賦權與控權并舉,強化納稅亼權利保護;至于債法規范的植入,則應持謙抑立場。
關鍵詞：稅收之債；稅收法律關系；債務關系說；權力關系說；控權行政法
作者：侯卓（中南財經政法大學）
民事重復起訴的識別路徑
內容摘要：以“訴訟請求”要素的規定方式為界分標準,《最高人民法院關于適用(中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》第247條實際上涉及兩種重復起訴形態。其一,在前后兩訴的當事人、訴訟標的與訴訟請求均相同時,兩訴為“實質的一訴”。其二,在前后兩訴的當事人與訴訟標的相同,后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果時,兩訴是“不同的訴”,基于避免矛盾裁判的目的,應剝奪后訴的合法性。界定識別要素的內涵是確立識別路徑的前提。在適用舊實體法說訴訟標的理論的背景下,應對“訴訟標的”“訴訟請求”兩項客體要素作同義理解,二者均指向具體特定的實體請求權。在識別路徑上,通過借助“審判對象”概念的雙重功能分別論證兩種形態的重復起訴在客觀方面具有同一性。在“實質的一訴”形態中,客觀方面的同一性體現為前后兩訴實體上的審判對象即所依據的請求權基礎及其構成要件相同;在“后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果”形態中,客觀方面的同一性體現為前后兩訴的生活事實相同,但審判對象即所依據的請求權基礎不同,依據不同的法律規對同一生活事實作出認定將產生矛盾裁判,故將后訴視為重復起訴。
關鍵詞：重復起訴；訴訟標的；訴訟請求；審判對象；矛盾裁判
作者：袁琳（華東師范大學法學院）
論房屋租賃中裝飾裝修附合的法律后果
內容摘要：裝飾裝修與租賃房屋附合時產生物權法與債權法上的雙重效果。最高人民法院2009年發布的《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》以合同責任替代添附規則及不當得利返還規則的適用,導致因附合產生的得利與損失在租賃合同雙方之間分配不合理。妥當的做法應當是實現添附規則與合同責任的銜接,在無約定時,適用添附規則由出租人取得附合裝飾裝修物的所有權。出租人僅可對未經其同意的裝飾裝修請求恢復原狀。對于經同意的裝飾裝修,承租人得請求出租人在裝飾裝修帶來房屋增值的范圍內作出補償,為避免強迫得利應依主觀標準計算補償范圍;對于未經同意的裝飾裝修,但出租人同意取得其所有權的,承租人可以依不當得利返還規則請求補償。承租人在獲得補償前有權留置附合裝飾裝修物。在租賃合同無效或解除的情形承租人僅能針對依添附與不當得利返還規則未獲補償的費用損失在出租人有過錯時請求賠償。
關鍵詞：附合裝飾裝修；添附；恢復原狀；不當得利
作者：陳曉敏（中南財經政法大學法學院）
行政規章影響商事合同效力的司法進路
內容摘要：行政規章被現行私法明確排除在合同效力裁判的規范依據之外,民商審判實務20年來亦基本恪守此規則,但近年來愈來愈多的民商事裁判尤其金融領域的商事裁判借助于多條通道使得“違反行政規章”的合同歸于無效。這引發了多重質疑,焦點是如何厘定《合同法》第532條第(四)(五)項之關系,第(五)項“違反法律、行政法規強制性規定”實為抽象的第(四)項“損害社會公共利益”之具體化。借助“社會公共利益”條款裁定違反行政規章的合同無效之邏輯,一方面要把握其有別于“違反法律、行政法規強制性規定”辶處,說理部分更要充分論證損害社會公共利益之具體內容;另方面也要受到類似“違反法律、行政法規的強制性規定”適用的雙重限制。行政規章保護的法益與過度抽象的社會公共利益始終有別,為保障法律適用的確定性和統一性,違反行政規章的商事合同被判無效,需要受到某種統一的嚴格程序規制。
關鍵詞：商事合同；合同無效；行政規章；社會公共利益；司法進路
作者：李建偉（中國政法大學民商經濟法學院）