目錄
特稿
未來法學論綱……張本才
專論
互聯網經濟下重讀“競爭關系”在反不正當競爭法上的意義——以京、滬、粵法院2000~2018年的相關業件為引證……陳兵
違約方合同解除的理論爭議、司法實踐與路徑設計……孫良國
爭鳴
論債務人異議之訴的必要性——以防御性司法保護的特別功能為中心……金印
地方稅收立法權的價值功能轉向……黎江虹 沈斌
論文
保險金信托的法律構造……任自力 曹文澤
二元的形式單一正犯體系之提倡——犯罪參與體系問題二元論研究的新思考……黃明儒
“新的情況”應限于法律過時——以《立法法》第45條第2款第2項與第104條為分析基礎……湯善鵬
《監察法》實施過程中監察建議的制度建構……譚家超
國家社科基金項目成果專欄
系統論視野中司法與媒體間的技術格局……陳征楠
論版權法上的功能性原則……梁志文/150
法律實務
數罪并罰后再犯新罪的罪刑失衡及其教義學出路……袁國何
論基于“客觀情況發生重大變化”的解雇……王倩
未來法學論綱
內容摘要：未來法學是法學與未來學的交叉學科，其旨在研究未來社會關系對既有法律體系和法學理論的沖擊及其應對。隨著人類社會邁向未來，相應的社會關系在參與主體、發生的場域以及規制的重點等方面都將發生實質變化，奠基于農業、工業時代的既有的法律體系與法學理論并不能為之提供妥當的解決方案，因此未來法學的研究具有現實必要性。未來法學應當重點研究未來社會中的風險防范制度、法律主體制度，以及能夠保障自然人在未來社會實現自由平等的制度。構建這些制度必須要正視不同制度背后的利益考量和價值關聯。為此，未來法學研究應當堅持維護人的主體地位價值原則和多元利益協調的動態利益平衡原則。通過未來法學研究，可以建立一套能夠適應科技發展需求，有利于科技風險防范的規整邏輯。
關鍵詞：人工智能；以人為本；法律規整
作者：張本才(上海市人民檢察院)
互聯網經濟下重讀“競爭關系”在反不正當競爭法上的意義
——以京、滬、粵法院2000～2018年的相關案件為引證
內容摘要：作為一種新興經濟業態，互聯網經濟不僅改變了經濟活動的具體樣式，而且影響了市場參與主體的思維習慣和行為模式。在激勵創新釋放科技紅利的同時，其也誘發了諸多新型的不正當競爭行為。實踐中，對“競爭關系”意義的辨識構成了認定互聯網新型不正當競爭行為的關鍵，然而對于此，當前的司法審裁和學術討論并未達成共識。傳統經濟下的經營者間的競爭關系呈現出相對性，反不正當競爭法的規制機理依循的是“行為—法益”的分析進路。相形之下，互聯網經濟的發展使得經營者間的跨界競爭和流量爭奪成為常態，異質化競爭走向同質化。對此雖然司法實踐已開始著手擴大對訴爭雙方“競爭關系”內涵、外延和認定邊界的解釋，但是仍缺乏系統的分析與總結。透過對互聯網經濟去中心化和去結構化的特征及域外競爭法制發展趨態的梳理可以發現，互聯網經濟下競爭關系的相對性正在消解，反不正當競爭法的適用正逐漸轉變至對“行為正當性”的辨識上。“競爭關系”不再是認定不正當競爭行為發生之前提，而“行為正當性”標準正成為認定不正當競爭行為相對獨立的基準。故此，對反不正當競爭法的適用應突破大民事審判思維和競爭關系相對性的束縛，通過引入多元價值判斷和凸顯實質利益平衡，以及更新理論研究，革新審判思維，創新執法機制，建新人才隊伍，切實推進互聯網競爭法治工作的展開。
關鍵詞：互聯網經濟；反不正當競爭法；競爭關系相對性；行為正當性
作者：陳兵(南開大學法學院競爭法律與政策研究中心、韓國仁荷大學法學院)
違約方合同解除的理論爭議、司法實踐與路徑設計
內容摘要：違約方應否享有合同解除權是我國民法典合同編編纂中的核心爭議問題。從表面看，主流合同法專家在此問題上存在根本分歧，但細究之下共識是基礎，即違約方不應享有一般意義上的合同解除權，但在特定情形下可以解除合同。我國司法界也對違約方合同解除爭議問題進行了較豐富的實務探索，而且在系統梳理后能夠發現其中的諸多共同規律。但在采取何種路徑實現上述共識這一難點上存在不同認識，如保持現狀靈活利用減損規則、賦予司法解除方式、賦予違約方解除權等。在對構成要件進行嚴格界定的基礎上，司法解除與違約方合同解除權在合同解除結果上并無實質區別，但綜合考量之下，后者更有優勢，如高效、方便、快捷，同時能夠避免道德性質疑并防止投機行為。這一規則的正當性基礎是效率，且并不違反誠實信用或者公平等道德原則。
關鍵詞：違約方；合同解除權；司法解除；效率；道德
作者：孫良國(吉林大學法學院、吉林大學司法數據應用研究中心)
論債務人異議之訴的必要性
——以防御性司法保護的特別功能為中心
內容摘要：若從功能的角度觀察訴權體系，債務人異議之訴是給付之訴的“反對之訴”：給付之訴的目的在于賦予強制執行力，為強制執行提供法律基礎；債務人異議之訴的目的則在于剝奪強制執行力，抽離強制執行的法律基礎。債務人異議之訴可以剝奪執行依據的強制執行力，是防御性司法保護的具體體現。相比于事后補救性的不當得利返還之訴或損害賠償之訴只能回復或矯正不當執行的后果，債務人異議之訴具有事中甚至事前的防御功能，可以阻止不當執行本身的推進或啟動。我國民事訴訟法應建立防御性的債務人異議之訴，不僅在于該訴可以為現有訴權體系帶來額外收益，而且在于體系思維要求民事訴訟法在執行前或執行中及時有效地保護債務人的實體法律地位。債務人異議之訴作為新的訴訟機會，不僅不會增加反而可以在多個層次減輕法院的審判或執行負擔。此外，債務人異議之訴也不會影響執行效率或者淪為債務人拖延執行的手段。服務于債務人異議之訴的臨時性救濟措施會在一定條件下拖延執行，但這是體系視角下執行程序必須忍受的副作用。
關鍵詞：債務人異議之訴；反對之訴；防御性司法保護；司法負擔；執行拖延
作者：金印（中國人民大學法學院未來法治研究院）
地方稅收立法權的價值功能轉向
內容摘要：地方稅收立法權以財政功能為價值定位實為理論之謬誤，對地方稅收立法權之制度建設與行權實踐指引乏力。地方稅收立法權的實際價值真空狀態滋生了地方稅收立法授權與行權實踐中的無序與異化現象。納稅人的稅收給付能力因征稅客體負稅能力的地域差異而存在不同，中央稅收立法體制無法對此予以回應的功能缺陷彰顯了地方稅收立法權存在的必要性和功能的不可替代性，量能平等負擔應當歸為地方稅收立法權的首位價值功能。在量能平等負擔視域下重構地方稅收立法權制度需要根據征稅客體負稅能力的地域差異度來確定立法授權范圍，明確地方稅收立法的執行性立法性質，選擇法條授權方式，遵循授權明確性原則，同時配置有效的授權立法監督控制機制。房產稅的立法設計可以體現地方稅收立法權以量能平等負擔為價值定位對具體稅種立法實踐的指導意義。
關鍵詞：地方稅收立法權；地域差異性；量能平等負擔；授權立法；房產稅
作者：黎江虹 沈斌（中南財經政法大學法學院）
保險金信托的法律構造
內容摘要：作為兼具保險與信托雙重功能的一種新興金融產品，保險金信托的優勢包括可有效彌補保險金再分配靈活性不足與管理短板，利于風險債務隔離、合理避稅及實現資產保增值等。保險金信托在信托目的、主導業務模式等方面因特定國家或地區的歷史背景、法制環境等差異而存在明顯不同。我國大陸的保險金信托擁有巨大的發展空間，但因制度供給不足，其法律構造存在如下問題亟需明晰與解決：保險金請求權可否作為信托財產；信托公司可否作為投保人與保險受益人；投保人可否作為信托委托人；怎樣確立受托人的資質與行為標準等。
關鍵詞：保險金信托；法律構造；適格性
作者：任自力 曹文澤(北京航空航天大學法學院，中國浦東干部學院)
二元的形式單一正犯體系之提倡
——犯罪參與體系問題二元論研究的新思考
內容摘要：單一制內部存在形式的單一正犯體系和功能的單一正犯體系兩種具體類型，二者雖均屬單一制，但在定罪階段是否要對犯罪參與人進行形式上劃分的問題上存在爭論。從我國《刑法》第25條的規定和處理共同犯罪的刑事司法實踐來看，形式的單一正犯體系更符合我國國情。在多人共同參與犯罪的場合，為了繼續維持刑法分則條文在確定具體犯罪構成要件行為時的標準作用，刑法總則對其進行了修正，這種修正不僅符合了著名的“犯罪參與二重性理論”、維持了刑法分則條文內涵的確定性和立法模式的穩定性，也使得兼顧刑法總則與分則不同意蘊的“二元的形式單一正犯體系”概念的提出具有合理性，這是對犯罪參與體系問題進行二元論研究的一種新思路。
關鍵詞：犯罪參與體系；二元論；單一制；形式的單一正犯體系；二元的形式單一正犯體系
作者：黃明儒（湘潭大學法學院、法治湖南建設與區域社會治理協同創新中心）
“新的情況”應限于法律過時
——以《立法法》第45條第2款第2項與第104條為分析基礎
內容摘要：《立法法》第45條第2款第2項規定，如果法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的，由全國人大常委會解釋；并在第104條明確了“兩高”在遇到此類情況時應當向全國人大常委會提出法律解釋的要求或者制定、修改有關法律的議案。學術界對“新的情況”的理解存在“過嚴”和“過寬”的立場，它們都忽略了法律過時和法律滯后這兩種“新的情況”的區分。實際上，《立法法》中“新的情況”應當限制在法律過時領域排除法律滯后。由于法律過時在認定依據上具有復雜性，在處理時應當訴諸立法的民主合法性。與此同時，立法機關和“兩高”應當認真對待《立法法》第104條規定的提案權，以便協同應對當下中國日益突出的法律過時現象。
關鍵詞：“新的情況”；法律過時；法律滯后；民主合法性；制度機制
作者：湯善鵬（南京師范大學法學院、中國法治現代化研究院、江蘇高校區域法治發展協同創新中心）
《監察法》實施過程中監察建議的制度建構
內容摘要：在監察實踐中，監察建議被普遍采用，但《監察法》只規定了監察建議的制度框架，無法滿足實踐需求。目前依托監察機關權威的實施方式，不僅存在規范性問題，而且極有可能使“建議”異化為“命令”，從而導致腐敗問題治理缺乏長效機制。為確保監察機關正當有效地介入被建議單位的改善過程，監察建議的職權行為亟需制度規范。監察建議的功能在于，在恪守監察職權界限的前提下，通過制度化的方式將對“人”監察延伸至對“事”監督。以此為邏輯起點，監察建議制度構造應從三個方面重點展開：設置以建議權限為基礎的啟動程序，防止監察建議越界；建立監察機關和被監察單位的溝通和反饋機制，在尊重被建議方職權的前提下增強對存在問題的共同理解；構造以“是否具有正當理由拒絕執行監察建議”為核心的責任追究機制，強化監察建議的合法化運行效果。
關鍵詞：監察體制改革；監察建議；對“人”監察；監察職權邊界；監察效能
作者：譚家超（武漢工程大學、中國社會科學院法學研究所博士后流動站）
系統論視野中司法與媒體間的技術格局
內容摘要：司法與媒體之間的關系表征著司法機構依法獨立行使審判權的重要現實指標。近年來頗富爭議性的熱點案例，映射出該種關系的高度復雜性，其邏輯結構與問題節點亟待厘清。在此，以盧曼為代表的系統論社會學是具有突出解釋功能與指涉效力的理論工具。它的重要意義在于指出，為了在環境中保持自身，系統在運作上必須具有規范閉合性，這是其認知開放性的前提。以此為理論基礎，應當認識到，司法與媒體分別代表著當代社會兩種具有獨立邏輯的功能系統，必須在二者間建構合理的結構耦合關系。其中的技術核心在于充分維護司法論證環節的規范閉合性，以此保證法律系統自身符碼與綱要的運作有效性。
關鍵詞：系統論；司法；媒體；閉合性
作者：陳征楠（華南理工大學法學院）
論版權法上的功能性原則
內容摘要：作為區分版權客體與實用專利客體的溝渠原則，功能性原則是版權法上隱藏在思想觀念與表達二分法、合并原則、必要場景原則等概念下的重要制度，它是版權客體擴張至功能性、實用性作品等非純文學藝術作品類型后，用于確定版權保護范圍的過濾審查與門檻標準。功能性原則區分事實功能性與法律功能性，應堅持“技術功能性決定的表達”這一法律功能性的判斷標準。實用藝術作品是適用功能性原則的典型，應該區分事實功能性（實用功能）與獨創性的不同作用，也應以法律功能性確定可分離性標準的具體含義。將功能性原則獨立且明確地予以界定，具有統一各種法律理論并使其簡化的效果，能夠有力地維護版權制度的協調發展。
關鍵詞：功能性原則；事實功能性；法律功能性；可分離性標準；實用藝術作品
作者：梁志文（廣東外語外貿大學華南國際知識產權研究院、南京師范大學中國法治現代化研究院）
數罪并罰后再犯新罪的罪刑失衡及其教義學出路
內容摘要：剩余刑期長于20年的被執行人再犯新罪，若剩余刑期與新罪宣告刑之和不滿35年，依傳統理解，新執行刑期將短于剩余刑期。此種再次并罰中罪刑失衡的原因，首先在于立法分檔設置有期徒刑使新總和刑期可能短于先前的總和刑期；其次，《刑法》第69條之并罰規則系以一次并罰為模型而設計，依《刑法》第71條之指引而在再次并罰情形適用該等并罰規則時，會變造“總和刑期”及“數刑”的內涵，致其失靈；最后，《刑法》文本容易讓人認為應以執行刑為基礎確定總和刑期。為避免此種罪刑失衡，“總和刑期”應理解為各罪宣告刑之和；先前判決對執行刑的決定則要求新執行刑不得短于剩余刑期，且不得長于后者與新罪宣告刑之和。應當分別依據立法要求與司法限制確定新的執行刑期范圍，再求其交集，務須避免數罪并罰過程中常見的數理錯誤。
關鍵詞：罪刑失衡；總和刑期；立法要求；司法限制；分離實現
作者：袁國何（復旦大學法學院）
論基于“客觀情況發生重大變化”的解雇
內容摘要：我國《勞動合同法》第40條第3項規定的基于“客觀情況發生重大變化”的解雇不應被解讀為情事變更原則在勞動法中的適用，不論是從基于勞動合同作為繼續性合同的本質考察，還是從關系契約理論的角度切入，對無過錯解雇的限制尺度都應該適中。就解雇前變更勞動合同的要求，用人單位是需要與勞動者協商一致，還是擁有單方變更權，立法和司法存在明顯的沖突，而制度安排過于剛性也易導致勞動關系破裂，不妨可考慮設置類似“變更解雇”制度加以解決。經濟性裁員與基于“客觀情況發生重大變化”的解雇有著千絲萬縷的聯系，前者往往在實踐中被“化整為零”為后者，為了避免經濟性裁員規制目的落空，可考慮采用“分離”或“整合”的解決路徑。
關鍵詞：勞動合同法；客觀情況發生重大變化；解雇；變更勞動合同；經濟性裁員
作者：王倩（同濟大學法學院）