目錄
論文
論司法決策的社會期望模式——以“于歡案”為實證切入點……李奮飛
隱瞞真相型社保詐騙案之教義學解析……王瑩
民法上目的性限縮的正當性基礎與邊界……于程遠
國家社科基金項目成果專欄
批判性法理思維的邏輯規制……陳金釗
消費者公益訴訟中的懲罰性賠償問題……劉水林
民法的法條病理學——以僵尸法條或注意規定為中心……賀劍
預防接種致害國家責任體系的完善……張新宇
公安協助配合監察事項范圍之限縮……唐冬平
國企高管自定薪酬的局限性及其法律規制……王彥明 王紅云
中國傳統契約唐宋躍變初論:形式定型與精神轉換……王旭
專題研究
作為積極股東的投資者保護機構——以投服中心為例的分析……郭靂
證券市場先行賠付:法理辨析與制度構建……肖宇 黃輝
法律實務
對中止犯中“自動性”的再追問……陸詩忠
監察刑事調查權的程序重塑……倪鐵
論司法決策的社會期望模式
——以“于歡案”為實證切入點
內容摘要：“于歡案”不僅是一起引發了社會極大關注的個案，而且更深層地折射出了時下司法決策與社會期望之間的巨大嫌隙。如果借用“規范—認知”的二元式框架，就不難發現中國刑事司法目前正處于持續演進中的重要節點。針對人情與法理的相互博弈，可以深入到制度架構的細節層面，來挖掘其中的變量價值。隨著改革的不斷推進，司法決策的精密趨向亦將有效支持其自身與民意之間的良性互動，進而遏制過度恣意和個性喪失的極端圖式。當然，以科學的實證手段進行質量評估，無疑會更有助于前瞻性分析的邏輯展開。
關鍵詞：刑事司法；規范期望；認知期望；人情法理；“于歡案”
作者：李奮飛（中國人民大學刑事法律科學研究中心）
隱瞞真相型社保詐騙案之教義學解析
內容摘要：隱瞞領取社會保險金條件發生改變的真相繼續領取社會保險金的案例近年不斷發生，司法實踐中一般以詐騙罪定罪處罰。隱瞞真相型社保詐騙涉及詐騙罪教義學中諸多復雜問題，該行為是屬于默示型欺騙行為從而成立作為的詐騙罪，抑或成立以不作為方式實施的詐騙罪？本文引入德國默示型欺騙理論對我國相關司法判例展開探討，通過行為表象相悖說、交易群體共識說等默示型欺騙行為認定標準的檢驗，認為上述情形并不屬于默示型欺騙行為，主張社保參保人員或其家屬對涉及社會保險基礎性信息存在支配時具有信息說明的作為義務，成立不作為的詐騙罪。引入信息支配說，根據行為人對領取社保金條件變化的信息是否具有支配地位，對詐騙罪的信息說明義務進行實質化的論證，可以為隱瞞真相型社保詐騙案提供妥當的教義學解釋方案，合理限制此類案件的刑事可罰性范圍。
關鍵詞：隱瞞真相；明示型欺騙；默示型欺騙；信息風險分配；信息支配
作者：王瑩（中國人民大學法學院刑事法律科學研究中心、未來法治研究院）
民法上目的性限縮的正當性基礎與邊界
內容摘要：目的性限縮的正當性基礎來源于成文法的二元效力結構，具體表現為法條文義雖然總是首先發生效力，但是需要法的意義與目的即法律規則的支撐。法條文義是對法律規則的表達，目的性限縮僅在法條文義表達偏離法條意圖傳達的法律規則時起到修正作用，以恢復二元效力結構的平衡，而非修改法律規則本身。對民法多元價值的考量可能構成目的性限縮的動機，卻不能取代法律規則而成為目的性限縮的“目的”本身。
關鍵詞：法條目的；目的性限縮；法律漏洞；法律續造；文義解釋
作者：于程遠（中國政法大學民商經濟法學院）
批判性法理思維的邏輯規制
內容摘要：法理思維不僅需要接受法治之理的約束，還包括對邏輯思維規則的尊重和運用。在西法東漸過程中，中國法學研究者吸收了西方法學的知識、原理體系，甚至部分法律價值，然而對于“根據法律的思維”的“法律”，很多人只認同作為行為規范的法律，而不認可法律思維規則（法律方法）也是法律的組成部分。從西方傳來的法學思維與傳統的整體、辯證、實質思維存在沖突。簡單的依法辦事、根據法律進行思考的思維方式，難以應對復雜變化的社會，因而要求在整體、辯證視野中理解、解釋和運用法律。這樣,就產生了法律與其他社會規范的關系糾葛。為保障法律的權威性，解決思維決策的恰當性問題，就需要在依法辦事的思維中介入批判性思維。法理思維所批判的對象是擬制的法律主體、法律行為規范，是要用法治邏輯或法律方法規制人們的思維過程。
關鍵詞：法理思維；法律思維；法治思維；法治邏輯；批判性思維
作者：陳金釗（華東政法大學法律方法研究院）
消費者公益訴訟中的懲罰性賠償問題
內容摘要：2017年發生在廣東的“毒豬肉案”和“假鹽案”的不同判決使得消費者公益訴訟中懲罰性賠償成為近年來消費者保護法理論和實務關注和討論的熱點。對消費者公益訴訟可否提起懲罰性賠償的追問，從懲罰性賠償適用的變遷、公益訴訟請求的變化趨勢等方面研析，應準許消費者在公益訴訟中提起懲罰性賠償請求。消費者公益懲罰性賠償金的確定，基于威懾預防功能，公益損害以違法所得基準為宜，對懲罰的系數不宜采用與消費者權益保護法和食品安全法對個人提起懲罰性賠償金相同的方式——以法定倍數來確定。基于對消費者公益懲罰性賠償與公法中金錢罰功能相近但互補的認知，兩者可以并處，但在違法者承擔責任能力有限時，對于純公益訴訟，懲罰性賠償與公法責任以處罰先后為序，而混合性公益訴訟，則優先滿足公益懲罰金賠償。對于消費者公益和私益懲罰性賠償的關系，如私益訴訟先于公益訴訟則主張都可處以懲罰性損害賠償金，但公益懲罰性賠償金中應減去私益懲罰性賠償金，如私益訴訟是公益訴訟的后續訴訟，則不主張給予個人懲罰性賠償金。
關鍵詞：消費者；懲罰性賠償；公益訴訟；后續訴訟
作者：劉水林（上海財經大學法學院）
民法的法條病理學
——以僵尸法條或注意規定為中心
內容摘要：作為法學方法論的重要組成部分，傳統法條理論關注正常的和健康的法條，卻未曾顧及異常的和病態的法條，即由于邏輯結構和體系構造上存在瑕疵而欠缺適用可能或實益的法條。此類法條可稱為“僵尸法條”或“注意規定”。在法條理論上，可將其分為贅文和殘缺規定，其中贅文還可細分為雷同型贅文與隸屬型贅文、整全贅文與不整全贅文等類別。僵尸法條或注意規定在現行民法中頗為常見，其根源主要在于學術供給不足、立法技術不精、歷史慣性、政治影響、立法者的價值判斷和過慮情緒等。其在明確立法者意圖、提請司法者和當事人注意等方面乏善可陳，所謂的宣示意義也不無爭議，且易引發解釋疑義和司法誤用。以僵尸法條或注意規定為中心的法條病理學是對傳統法條理論的重要補充，其在民法之外的其他領域亦有借鑒或適用余地。
關鍵詞：倡導性規范；訓示規范；僵尸法條；注意規定；法條病理學；法學方法論
作者：賀劍（北京大學法學院）
預防接種致害國家責任體系的完善
內容摘要：接種疫苗對于預防傳染性疾病具有重要作用，但限于目前的科技水平，疫苗尚無法做到絕對安全。對于預防接種導致的損害，我國現行制度主要通過民事責任和國家責任兩個體系共同承擔救濟義務。其中，國家責任體系又由行政補償與國家賠償制度共同構成。但是，由于民事責任與行政補償制度未能有效銜接，現行制度仍然存在一定的救濟漏洞，部分致害既無法獲得民事賠償也無法得到行政補償。同時，由于國家賠償制度未能有效運轉，其應有的違法抑制功能也并未得到發揮。對此，不應再將“相關各方均無過錯”作為預防接種異常反應的構成要件，從而消除救濟漏洞。同時，也應當考慮將行政公益訴訟、政府信息公開等制度嵌入預防接種致害國家責任體系之中，從而強化其違法抑制功能。
關鍵詞：預防接種；行政補償；國家賠償；行政公益訴訟
作者：張新宇（北京工商大學法學院）
公安協助配合監察事項范圍之限縮
內容摘要：《監察法》初步確立的公安協助配合監察機制除了未對協助配合內容和程序作細致規定外，對協助配合事項范圍的設定也可能存在較為寬泛的問題。這一范圍是否適當，事關監察機關的權能完整性以及公安機關的職能負擔。學理上多聚焦于協助配合內容具體化和程序機制構建，而對協助配合事項范圍這一先決問題沒有予以必要關注。對現有協助配合事項合理性加以證成的兩種代表學說即“強制力量缺乏說”和“警監分離說”都有不足。前者忽視了監察機關實際應具備但因監察組織構建不完整而未充分表達出來的執行權能；后者則采用有缺陷的警察權概念，誤解了我國警察權的分散配置邏輯，過度強調了“決定性權力”和“執行性權力”分離的權力制約功能。問題的根源在于《監察法》似乎在某些方面延續了過去行政監察權的“弱權能”取向，未充分表達出監察機關的憲法定位，致使協助配合事項范圍過寬。從監察體制改革的精神和憲法對監察機關的定位來看，監察機關應具備相對完整的執行權能。為此，應對現有協助配合事項范圍作限縮性理解，通過設置監察警察逐步回歸監察機關本來應有的“強權能”取向。
關鍵詞：監察機關；公安機關；協助配合；權力制約；監察法
作者：唐冬平（中南財經政法大學法學院）
國企高管自定薪酬的局限性及其法律規制
內容摘要：近年來，國企高管自定薪酬引發的高管超額薪酬問題備受社會關注，其不僅影響到普羅大眾對分配公平的感受，而且也影響到國有資產的保值增值。為此，國家不斷深化國企負責人薪酬制度改革，采取了一系列“限薪”措施，雖取得了一定成效，但管窺國有控股上市公司的高管薪酬仍可發現，國企高管自定薪酬的問題依然存在。面對當前對國企高管自定薪酬的規制路徑尚存在高管薪酬決定和業績考核機制失靈、薪酬標準不合理、薪酬信息披露不充分、薪酬追回制度不健全等弊端，可依據國企高管自定薪酬的相關理論，結合現行規制路徑的不足，以阻斷國企高管與所有者的利益沖突、壓縮內部人控制的空間和強化對國企高管的監督為方向，通過事前防范和事后矯正兩條路徑，保障薪酬產生的合理性或矯正已產生的不合理薪酬，從而有效地解決國企高管自定薪酬問題。在設置相關法律規則時應注意平衡利益相關者的利益，避免在必要限度之外的介入。
關鍵詞：國企高管；自定薪酬；薪酬決定；業績考核；薪酬標準；信息披露；薪酬追回
作者：王彥明 王紅云（吉林大學法學院）
中國傳統契約唐宋躍變初論：形式定型與精神轉換
內容摘要：敦煌文書是世界的寶藏，文書中有樣文是敦煌文書重要的特征。樣文中的契約樣文為我們展現了中國傳統契約書寫的新變化，即書寫的樣文化。值得注意的是，敦煌契約樣文化不僅有著不同于以往的書寫特征，還深刻地影響了后世。研究表明，敦煌契約樣文化書寫一方面從形式上推動了中國傳統契約書寫的定型化或標準化；另一方面，契約樣文化也突破了個案書寫，取得了立契的一般性，因此能夠比較直觀地反映立契時代締約人的一般性制度遵從及其心理，即蘊含著唐五代時期契約自治精神的淪喪。據此，敦煌契約樣文化應為“躍變”而非一般意義的漸變。
關鍵詞：敦煌；契約；樣文；變革
作者：王旭（上海立信會計金融學院法學院）
作為積極股東的投資者保護機構
——以投服中心為例的分析
內容摘要：由證券監管者主導建立的投資者保護機構作為積極股東出現，并獲得一系列法定授權，是近年來我國上市公司治理版圖中不可忽視的新現象。這種特殊的股東積極主義有其理論與現實合理性，并有望伴隨著《證券法》的修訂發揮更為重要的作用，但也因各種約束條件而存在一定的問題和局限。適當匹配行權議題與手段，是投資者保護機構深化其股東積極主義探索的關鍵。監管者在助推這類新型股東積極主義的同時，應當對其所難以觸及領域的替代性市場機制保持開放態度。
關鍵詞：股東積極主義；投資者保護機構；投服中心；公司治理； 《證券法》修訂
作者：郭靂（北京大學法學院）
證券市場先行賠付：法理辨析與制度構建
內容摘要：證券市場先行賠付是我國實踐中創新的機制，已有萬福生科等三起案件適用，總體效果良好，有效促進了民事責任優先原則的實現。《證券法》修訂稿草案正式確立了先行賠付制度，為其適用提供了法律依據，但尚需細化和完善。從法理基礎上看，先行賠付是私法主體行為與公法權威共同作用的結果，在私法層面上將先行賠付人的侵權之債轉化為合同之債，而在公法層面上發揮了行政和解的功能。在制度的構建和完善上，鑒于我國目前的國情，先行賠付的適用范圍可以暫時限定在虛假陳述領域，待以后不斷積累經驗和時機成熟后再逐漸拓展；應當以自愿作為先行賠付的基礎，將對先行賠付人的從輕減輕處罰作為激勵機制，并通過對相關時間節點的規定形成制約機制；先行賠付應當以全額賠付為原則，只有在能夠事先確定各方責任份額的情況下才可以按份先行賠付；公益性投資者保護機構在先行賠付中應當加強統籌協調，以保障先行賠付的公開、公平和公正。
關鍵詞：先行賠付；民事責任優先；行政和解；投資者保護
作者：肖宇 黃輝（華東政法大學國際金融法律學院，香港中文大學法律學院）
對中止犯中“自動性”的再追問
內容摘要：新近以來，我國刑法理論界在“自動性”研究上，取得了一些新的認識。但這些認識都是對德日刑法理論中的“規范判斷說”的借鑒，存在不少值得商榷之處。相比較而言，“主觀說”在認定“自動性”的基本方向上是可取的，它符合刑法文本意義。然而，這并不意味著“主觀說”不存在任何問題。比如，對客觀上不能完成犯罪，但行為人自認為能夠完成犯罪而停止犯罪的情形，“主觀說”認為不影響“自動性”的成立，如此理解并不符合對中止犯減免處罰的根據。
關鍵詞：犯罪中止；自動性；規范判斷說；主觀說
作者：陸詩忠（煙臺大學法學院）
監察刑事調查權的程序重塑
內容摘要：通過一系列立法工作的推進，我國逐步為中國特色社會主義法治時代的監察委員會職務犯罪調查提供了法律支撐，在職務違法犯罪調查的國家權力運作與被調查人的程序權利、司法機關的監督權、公眾監督權等之間已形成富有張力的制衡格局。但是，在制度實踐中，仍然存在調查權程序結構失衡的問題：組織布局不均衡、程序主體權能不平衡、階段性程序設計失衡。為此，有必要在體制調整和法制改革中均衡推進調查主體的專業化和職業化、均衡配置調查程序主體之間的權能、重構調查程序內部的階段性流程、進一步強化調查程序主體權利對權力的動態均衡。
關鍵詞：監察委員會；調查權；程序法治；動態均衡
作者：倪鐵（華東政法大學刑事司法學院）