目錄
專題研究
智能機器人“權利主體論”之提倡……周詳
自由意志、道德代理與智能代理——兼論人工智能犯罪主體資格之生成……彭文華
專論
民法一般人格權的創設技術與規范構造……劉召成
多產品下的相關市場界定——基于中國經營者集中典型案例的反思……李劍
美國對華反補貼中“公共機構”的泛化及法律規制……胡建國 劉柒
新中國醫療保障立法70年——以分級診療的制度設計與進步為中心……何佳馨
《物權法》第194條的裁判分歧及立法完善……趙秀梅
“不完全契約”視角下場外衍生產品的履約機制研究……余滔
預查封制度質疑及物上期待權的執行……馬強偉
新時代卓越法治人才培養的三個基本問題……劉同君
“消費者”概念:登場機制與規范構造……高慶凱
互聯網平臺用工的合同定性及法律適用……王天玉
論中國內地與香港逃犯移交制度的構建——以歐盟逮捕令為參考……王秀梅 尹燕紅
智能機器人“權利主體論”之提倡
內容摘要：“智能機器人是不是人”的權利主體資格問題是人工智能法律問題的核心。“權利主體”的前提性哲學問題,則是一個“人如何定義人”的問題。在農業社會,人類主要面臨著“動物是不是人”的問題。中世紀以來的社會主流思想將非人種的“動物”這類古老“主體”逐步排除在權利主體范圍之外。在工業社會之后,人類主要面臨著“機器是不是人”的問題。近現代西方法治國家的
社會主流對“機器是人”觀持否定態度。但隨著科學技術的飛速發展,現在法學界到了必須認真對待；“智能機器人權利主體”問題的時間點。在法理上,將智能機器人“人格化”不存在法律方法論上的障礙。智能機器人也具備了權利主體的智能性這一本質性要素。將智能機器人建構為法律上的“人”,盡管可能會對舊有的法教義學體系產生重大的沖擊,但具有適應社會發展的正向功能性。從刑法學的發展角度看,在法律觀念或制度上承認“智能機器人也是人”,可以合理有效地處理涉及智能機器人的各種“犯罪”現象與疑難社會問題。
關鍵詞：智能機器人；權利主體；動物法；教義學犯罪
作者：周詳(中南財經政法大學刑事司法學院)
自由意志、道德代理與智能代理
——兼論人工智能犯罪主體資格之生成
內容摘要：自由意志和道德理性是獲得犯罪主體資格的條件,乃為確立刑法人類中心主義量身定做的。自由意志論屬于唯心主義認識論的范疇,是先驗而非社會實踐的結果。法人意識既不是代理人意識,也不是獨立的集體意識。道德代理是法人取得犯罪主體資格的基礎。雇主責任原則通過“使法人受益”限定法人的意識和道德理性范疇,賦予法人道德代理資質。智能代理是指具有自主學習能力并能夠采取自主行動的智能軟件系統。智能代理是人工智能獲得犯罪主體資格的條件。神經科學的發展以及人工智能技術的進步,為人工智能實現“小數據、大任務”的表征特征奠定了基礎也使人工智能取得犯罪主體資格成為可能。現在探討人工智能的犯罪主體資格有其必要性。
關鍵詞：人工智能；犯罪主體；自由意志；道德代理；智能代理
作者：彭文華(上海政法學院刑事司法學院)
民法一般人格權的創設技術與規范構造
內容摘要：我國《民法總則》第109條創設了民法一般人格權,其構筑于《憲法》第37條和第38條所規定的人身自由和人格尊嚴的基本權利之上。人身自由和人格尊嚴分別為憲法個別人格權和憲法一般人格權,確立了人對其身體的自我決定的自由和對其人格的自我發展的自由。其不但為國家設定了不得侵害的消極義務,還為國家設定了保護其免受第三人侵害的積極義務。為履行該積極保護叉務,民事立法者通過其法律形成活動將憲法人格權轉化塑造為民法一般人格權,使其成為可直接在民事主體間主張的權利。基于憲法一般人格權所確立的人對其人格的自我決定和發展應被尊重的基本價值,民法一般人格權的概念內核為自然人對其緊密人格領域予以自主和自我決定并排除他人干擾的權利。民法一般人格權屬于構成要件未得到立法封閉性構建的權益,具有一定的不確定性,對其應采用保護領域理論予以規范化和具體化。民法一般人格權與具體人格杈構成竟合關系而非候補適用關系。
關鍵詞：民法一般人格權；憲法人格權；保護義務法律；形成保護領域
作者：劉召成(天津大學法學院)
多產品下的相關市場界定
——基于中國經營者集中典型案例的反思
內容摘要：面對多產品市場中對界定多個相關產品市場的要求,我國反壟斷執法機構在采用常規界定方法之外,還嘗試引入組產品市場來簡化對相關市場的界定。然而,組產品市場盡管有范圍經濟、交易互補理論的支撐,但與相關市場界定的邏輯明顯存在沖突。基于此,合理的分析框架應從市場需求的特性出發,從法律意義上重新理解產品組合的意義,通過引入最小產品組合,將多產品下相關市場界定問題重新納入傳統的相關產品市場界定框架之下進行分析。
關鍵詞：相關市場界定；多產品市場；組產品；最小產品組合
作者：李劍(上海交通大學凱原法學院)
美國對華反補貼中“公共機構”的泛化及法律規制
內容摘要：公共機構認定是美國對華反補貼中的核心爭議問題之一,也是WTO改革中的重要問題。盡管WTO案例法日漸收緊公共機構認定的法律標準,但美國商務部持續利用WTO相關裁決留下的空間,在對華反補貼調查中將中國國有企業認定為“公共機構”,導致“公共機構”的泛化。美國濫用公共機構認定的法律標準,不僅是因為直接處理國有企業問題的多邊規則供給不足和美國國內保護主義壓力,而且也因寬泛和不明晰的公共機構認定法律標準以及WTO體制缺乏追溯性救濟。如果維持公共機構與私人機構之區分,應當吸收關于公共機構認定標準的政府權力理論政府職能理論、制度理論和聯系理論的合理內核。根據聯系理論,應該考查識別政府職能與爭議財政資助之間的聯系,可在認定公共機構時予以考慮,也可在認定公共機構和財政資助之后單獨予以考慮。基于聯系理論可有兩種修改完善《SCM協定》“公共機構”制度的方案,即針對“非政府實體”設置統一的補貼行為規則；專門針對“公共機構”規定更為具體的補貼行為認定規則。
關鍵詞：對華反補貼；公共機構制度；理論聯系理論；WTO改革
作者：胡建國 劉柒(南開大學法學院)
新中國醫療保障立法70年
——以分級診療的制度設計與進步為中
內容摘要：今年是新中國成立70周年,經歷了70年的艱辛努力,我們不僅在經濟建設,法治建設,以及教育、科技等方面取得了巨大的成就,在醫療保障立法等領域也做出了許多探索,分級診療的法律制度設計和實踐是其中的經典之一。本文圍繞新中國成立70年來分級診療立法的進步,分三個層面,比較詳細地回顧了這70年所走過的艱苦歷程、取得的重要經驗,對當下分級診療制度設計的內容和特點,所存在的問題及相應對策等進行了比較系統的闡述。強調分級診療的制度安排,是一個系統工程,需要多元化的法律規范和相應的配套措施,以及各級政府、醫療機構和廣大患者的共同努力、持續推進,才有可能將其做好,在新一輪的醫療改革中發揮出正能量,為解決“看病難”“看病責”做出貢獻。
關鍵詞：醫療改革立法保障制度安排；70年社會保障法
作者：何佳馨(上海財經大學法學院)
《物權法》第194條的裁判分歧及立法完善
內容摘要：我國《物權法》第194條的規定在司法實踐中產生了重大分歧,主要集中于抵押權人放棄抵押權的認定,抵押權順位的放棄和變更,抵押權人放棄債務人以自己的財產設定的抵押時其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益范圍內免除擔保責任等方面。由于各級法院對該條文的理解不一致,出現了“同案不同判”的結果。抵押權人放棄抵押權及其順位不能采取推定的方式認定,如果涉及第三人利益,須經過第三人同意。在抵押權人放棄抵押權順位后,應采取順位升進原則。在債權人喪失物保優先受償權益的范圍內,“其他擔保人免除擔保責任”的規定應加以修改。另外,《物權法》第176條應承認混合擔保人之間的追償權,《物權法》第194條中“債務人以自己的財產設定抵押的表述應予刪除,否則會導致立法體系的矛盾。
關鍵詞：抵押權；放棄抵押權；順位變更；保證人物上保證人；《物權法》第194條
作者：趙秀梅(北京理工大學法學院)
“不完全契約”視角下場外衍生產品的履約機制研究
內容摘要：本文以KIKO合約糾紛案為例,提出場外衍生產品履約的特殊問題。通過闡明場外衍生產品作為遠期金融合約的法律屬性,確立了運用“不完全契約”理論來分析場外衍生產品相關履約問題的正當性。就形態而言,場外衍生產品的履約機制分為雙邊清算與中央對手清算兩種,為了控制預見成本、締約成本并防止“敲竹杠”的發生,中央對手清算應當被發展為主流模式。在構建我國的中央對手清算機制時,應當對中央對手方賦予履約控制權,同時確保其中立性。
關鍵詞：不完全契約；場外衍生產品；中央對手清算
作者：余滔(上海財經大學法學院 銀行間市場清算所股份有限公司)
預查封制度質疑及物上期待權的執行
內容摘要：我國強制執行程序中的預查封制度存在多種適用情形,但隨著《物權法》的制定及強制執行法律體系的不斷完善,其中多數情形已不應再適用這一制度。房地產開發商已取得商品房預售許可證但尚未出售的房屋實際上屬于在建建筑物,應按照在建建筑物的執行方法執行；執行債務人購買已辦理預告登記的不動產或已申請辦理所有權移轉登記的不動產,因債務人已取得了物上期待權,應按照權利的執行方法執行,并在不動產登記簿上進行預先登記。除上述兩種情形外,在適用預查封的其他情形中,執行債務人并不享有期待權,執行標的是執行債務人對出讓人享有的債法上的交付請求權,應當按照交付請求權的執行方法處理。
關鍵詞：預查封；在建建筑物查封交付請求權的執行物上期待權期待權的執行
作者：馬強偉(上海對外經貿大學法學院)
新時代卓越法治人才培養的三個基本問題
內容摘要：培養卓越法治人才隊伍是全面推進依法治國的邏輯前提,提升法科生的實踐能力是卓越法治人才的核心要求。改革開放40余年來,我國法學教育在教育理念、學歷層次、學位結構,以及培養目標、培養模式、培養渠道等方面,基本上遵循了法學教育的內涵式發展規律。法學教育的變革與發展,既是法治人才適應法律市場需求的規律使然,也是培養復合型、應用型、創新型法治人才的內在要求。《關于堅持德法兼修實施卓越法治人才教育培養計劃2.0的意見》,涉及法治人才培養理念、培養機制、理論教學體系、實踐創新體系、學科建設體系、課程設計體系、教材編撰體系等方面的統籌推進與變革創新。新時代卓越法治人才培養必須著力解決好三個基本問題:一是突破法學教育的傳統思維定勢；二是完善以培養特色為指向的核心課程體系設計；三是構建多樣化的實踐教學創新機制。
關鍵詞：卓越法治人才；思維定勢；課程體系實踐教學
作者：劉同君(江蘇大學法學院)
“消費者”概念:登場機制與規范構造
內容摘要：“消費者”概念有必要從動態生成史與消費者保護法系統的雙重視角下,尤其是置于民法視野中考察。經濟社會乃至經濟學提供的作為“概念”的消費者與消費社會的“問題”共同觸碰法學內部早已涌動的保護價值而外顯為法學語境中的“消費者”。不能忽視“消費者”之于民法的同源同質面向。外來嫁接型與觀念先行型的中國法上的消費者因在實定法整體中的范式流變而呈構造化特征。法律適用范圍劃定意義上的消費者具有外在和內在的流動性,并保持一定的抽象性和互換性。現行法的“為生活消費需要”單一標準與消費者保護法內在的雙重非均質性之間相互齟齬,需要在寬狹之間保持適度平衡與開放以實現概念與法律旨趣之間的整合。鑒于“消費者”的領域多元性和要素多樣性,我國司法亟待克服判斷的僵硬化,但亦需警惕恣意性；立法論上區分消費者概念的定義與消費者保護法適用,在此之上消費者概念的規范設計不妨體現適度彈性。
關鍵詞：消費者民法構造化非均質性標準
作者：高慶凱(上海師范大學哲學與法政學院)
互聯網平臺用工的合同定性及法律適用
內容摘要：當前我國司法實踐對互聯網平臺用工的合同性質存在分歧,形成了居間、勞動、勞務或雇傭等多種判決。自平臺用工興起之初,互聯網平臺與網絡勞務提供者之間究竟屬于何種合同關系的問題就一直處于爭議中,至今仍無確切定論。事實上,平臺用工雖有創新,但并未完全脫離既有的勞務給付方式。從合同的類型上看,典型合同對應常規用工模式,包括自治型平臺的居間合同組織型平臺的勞動合同；非典型合同對應創新用工模式,組織型平臺與勞務提供者雙方均負承攬合同與勞動合同給付義務,屬于“類型融合契約”,應區分義務屬性以適用不同的法律規則。依此做法可基于現有法律規則和概念為司法提供一種裁判方法,減少法院因對平臺用工創新模式的合同定性分歧導致的“同案不同判”結果。
關鍵詞：互聯網平臺用工典型合同；非典型合同；合同類型法律適用
作者：王天玉(中國社會科學院法學研究所)
論中國內地與香港逃犯移交制度的構建
——以歐盟逮捕令為參考
內容摘要：內地與香港在逃犯移交協議方面的探討歷時已久,但受制于內地與香港始終沒有簽署刑事司法協助安排,加之香港司法的獨立性,使得"一國兩制"下的刑事司法協助,特別是逃犯移交的區際刑事司法協助,或多或少受到國際刑事司法協助中的一些禁止性原則的影響,諸如雙重犯罪、死刑犯不引渡、政治犯不引渡等傳統引渡原則以及犯罪嫌疑人權利保護等方面的影響,也為反腐敗追逃追贓帶來一定的障礙。本文試圖立足于國內實際,借鑒國際經驗,尤其是歐盟國家間的區域刑事司法協助中普遍適用的《歐盟逮捕令及移交程序框架協定》(以下簡稱《歐盟逮捕令協定》)規定的原則和措施,結合我國內地與香港的具體問題,探討建立內地與香港移交腐敗犯罪或經濟犯罪逃犯制度存在的問題。
關鍵詞：
作者：王秀梅 尹燕紅(北京師范大學刑事法律科學研究院 盧森堡大學法學院)