改革開放四十年與外國法制史的成長
●何勤華 王 靜[1]
【內容摘要】 1978年12月,黨的十一屆三中全會召開,中國進入了改革開放的新時代,外國法制史學科也得以茁壯成長。這其中,一批教材被出版,使外國法制史學科得到學界認可;推出了大量專著與論文,深化了對外國法制史的學術研究;通過譯著、譯文引入國外先進的法律制度、程序和方法,為我國經濟、政治、文化、教育和科技等事業的發展做出巨大的貢獻;對外國法學人物、作品和文化的譯介和探究,把握外國法律變遷背后的歷史背景;通過法律面前人人平等等法觀念的傳播與普及,彰顯外國法制史研究的魅力與價值。改革開放40年的經驗說明,法律的成長既需要緊密聯系本國的實踐,更需要吸收其他國家優秀的法律文明成果,因為作為治理社會、治理國家的經驗凝練,法律文明對每個國家都有相通的價值。
【關鍵詞】 改革開放 40年 外國法制史成長 法律史
中國刑事訴訟法立法四十年
●陳光中 曾新華[2]
【內容摘要】 為紀念改革開放四十周年,系統回顧了刑事訴訟法治發展歷程,以刑事訴訟法1979年制定、1996年第一次修改、2012年第二次修改為主線,闡述了十八大以后刑事訴訟制度改革的新成就,對其中的曲折與不足亦不回避。最后對四十年刑事訴訟法治建設做了四點體會性的經驗總結,強調刑事訴訟法治建設是改革開放背景下的產物;刑事訴訟制度改革要遵循司法規律,注意符合國情;刑事訴訟應堅持動態平衡理念;刑事訴訟法律的穩定性與變化性應相協調。
【關鍵詞】 改革開放四十年 刑事訴訟法治 刑事訴訟法制定與修改 遵循刑事司法規律
中國民事訴訟法立法四十年
●張衛平[3]
【內容摘要】 文章回顧了我國改革開放四十年以來民事訴訟法立法的歷程。通過回顧描述和揭示了民事訴訟法立法在不同時期的理念、思路和基本考量因素,清晰地反映了我國民事訴訟各項制度的演變過程。文章還進一步地展望了今后民事訴訟立法的愿景。
【關鍵詞】 民事訴訟 民事訴訟法 民事訴訟制度 民事訴訟法修改
金融服務增值稅課征規則何以創制
●葉 姍[4]
【內容摘要】 一個規范的增值稅制度應覆蓋所有商品和服務,然而,金融服務的增值額因難被準確計算,如何對其課征增值稅便成為增值稅法設計中的經典技術難題。在增值稅法發展的早期,各國選擇的是免征增值稅的處理方法;后隨金融產品的不斷創新,面對其可觀的經營收益,很多國家試圖改良傳統的增值稅免稅規則、對顯性金融服務征收增值稅、對隱性金融服務另行征收其他稅種。作為世界上第一個宣布對金融服務全面征收增值稅的大國,我國的增值稅課征規則的創制呈現出試錯、證成和微調的發展脈絡。除明示的免稅項目外,其他金融服務分成四個子目,按照較低標準稅率或簡易計稅方法征收增值稅,只是這一課征規則仍待進一步改進,輕免課稅措施適當與否應以稅收負擔能否公平分配為衡量標準。
【關鍵詞】 金融服務 增值稅課征規則 免稅規則 輕免課稅措施 稅收負擔公平分配
實質法治:法治的必然選擇
●李桂林[5]
【內容摘要】 形式法治與實質法治是法治的基本分類。形式法治觀在當下中國似有成主導法治觀之勢,但許多形式法治觀倡導者誤解或曲解了實質法治,致使其對實質法治的批判顯得無的放矢。實質法治不是與形式法治相對立的概念,它不反對形式法治的基本要求,只是在其基礎上加入了對法治實質內容與實質價值的要求。實質法治之所以必要,是因為形式法治存在嚴重缺陷,不能達成形式法治觀所設定的法治目標。只有實質法治觀才能代表法治理想、達成法治的目標。從歷史與價值維度看,法治與以人的尊嚴為核心的實質價值具有內在關聯;否定或拒斥這種關聯,法治將喪失其靈魂、淪為“以法而治”或人治,無法達成使人的行為服從規則治理之目標。
【關鍵詞】 法治 形式法治 實質法治 人的尊嚴 必然選擇
醫療損害責任因果關系虛無陷阱及其化解
——兼評法釋〔2017〕20號第12條
●滿洪杰[6]
【內容摘要】 通過對我國相關司法實踐數據的統計與對比,發現醫療損害責任案件呈現原告勝訴率和醫療機構承擔部分責任比率“雙高”的局面。原因力減責是在醫療損害責任確立后對責任范圍的限定,司法實踐對原因力的運用不符合其規則。以原因力作為醫療損害責任的確立途徑也有違比例責任的性質。對原因力的不當適用造成醫療損害責任中因果關系的虛無,這在理論和實踐上均是有害的。有鑒于此,應建立多元化的因果關系認定機制,堅持以事實因果關系為原則,規范原因力減責,在特定情況下允許適用比例責任和生存機會喪失理論。
【關鍵詞】 醫療損害責任 因果關系 原因力 事實原因 比例責任 生存機會喪失
論故意毀壞財物罪中的“毀壞”
——“有形的影響說”之提倡
●張梓弦[7]
【內容摘要】 認定故意毀壞財物罪的關鍵在于如何解釋“毀壞”這一構成要件要素。德日刑法理論對“毀壞”存在不同見解。諸多見解的對立在于,是選擇對財物的所有權人予以概括性的保護,還是在刑法明確性原則所允許的范圍內對毀壞進行限制性解釋。我國學說以及判例對于“毀壞”這一構成要件要素的解釋,亦經歷了由“物質性侵害”逐漸轉向“效用侵害”的過程,不過從整體的角度而言,學界對于故意毀壞財物罪的探討仍不及要害,對于“財物剝奪”以及“財物外觀侵害”等特殊行為類型之反思亦不多見。因此,有必要重新審視我國故意毀壞財物罪中的“毀壞”這一概念。毀壞的語義學基礎在于其對財物的有形之影響,但這并非指代手段行為的有形力,而應著重考察行為對于財物本身是否存在直接且有形的影響。
【關鍵詞】 故意毀壞財物 有形的影響 (單純的)財物剝奪 間接損壞
居間報酬請求權的法理依據
●其木提[8]
【內容摘要】 居間合同的特性在于居間人的報酬請求權具有不確定性,以促成委托人與相對人締約為構成要件。在認定委托人“跳單”締約是否為居間人所促成時,“條件擬制規則說”“委托合同解除權說”等學說理論在居間合同領域并無適用余地,其認定標準在法理上也難謂圓通。而“相當因果關系說”則基于居間合同之特性,以我國《合同法》第426條為依據,以其規定的居間人“促成”合同成立這一因果關系要件為出發點,認定居間媒介與委托人“跳單”締約之間的因果關系,實乃破解“條件擬制規則說”與“委托合同解除權說”等學說的理論困境、平衡委托人與居間人之間利益關系之最佳解釋路徑。
【關鍵詞】 居間 跳單 報酬請求權 法理依據 認定標準
惡意串通行為無效規定的體系地位與規范構造
●朱廣新[9]
【內容摘要】 我國《民法總則》第154條關于惡意串通的規定在繼承《民法通則》《合同法》相關規定的基礎上作出了兩處革新。這些革新對于理解惡意串通行為在民事法律行為無效事由中的體系地位及構造惡意串通行為的具體法律規范具有重要意義。惡意串通行為可在《民法總則》之內和之外作出不同體系定位。在《民法總則》之內,該法第154條屬于第153條第2款規定的一種特別規則;在《民法總則》之外,該第154條可以看作是對一切惡意串通行為起到兜底規范作用的一種一般規則。《民法總則》第154條不以適用于合同當事人雙方為限,亦可適用于有受領人的單方法律行為以及當事人一方與當事人之外的其他人之間的民事法律行為。該第154條中的“他人”是指“行為人與相對人”之外的一切人,不能限縮為特定第三人;該規定中的“無效”應理解為絕對無效而非相對無效。
【關鍵詞】 無效民事法律行為 惡意串通 公序良俗 虛假意思表示
審計權與監察權之關系
●冀 睿[10]
【內容摘要】 在國家監察體制改革背景下,監審分立的制度選擇給審計權和監察權的關系帶來變化,兩者在權力性質、監督范圍、反腐協同等方面的關系已明顯變化。監審關系調整后,審計權對監察權的監督是一個全新的問題,需要從法理、規范和審計制度改革三個層面進行分析論證。新形勢下的監審協同,不僅要通過立法確立協同的基本規范,打通審計全覆蓋和監察全覆蓋的制度壁壘,還應完善審計機關向監察委員會的案件移送處理制度。從監審關系的發展來看,應審慎對待審計權與監察權的統合。我國的審計制度改革,可以部分借鑒國家監察體制的改革經驗,在省以下審計機關人財物統管改革的基礎上,地方審計機關從同級政府序列分離出去,地方審計機關由審計署統一派出,提升國家審計的獨立性。
【關鍵詞】 監察制度改革 審計權 監察權
什么是好的法學研究
—— 一個中國與歐美法學學術標準的比較研究
●張 健[11]
【內容摘要】 中國法學若要實現國際化,須先厘清國際通行的學術標準。美國、歐洲就什么是好的法學研究這一問題的探討與爭論為我們提供了洞見。美國學者對法學雜志使用何種審稿標準以及應該如何評價法學作品的質量提出了不同見解。而歐洲法學的“身份危機”則迫使歐洲學者在研究方法基礎上建立起了更為明晰、具有操作性的學術規則。美歐學術標準之間雖有差異,但兩者的對比揭示了“原創性”是全世界法學學者共同尊重的價值。中國學界對這一問題的討論是滯后的,但這并不代表中國法學不需要學術標準。中國學者應當在衡量現有西方標準的情況下“存異”、“求同”,并自主選擇如何構建中國標準。比如,在法學研究中基于堅實的文獻綜述提出研究問題就可以作為這種嘗試的第一步。
【關鍵詞】 法學研究 學術標準 原創性 文獻綜述 研究問題
認定“嚴重違反勞動規章制度”的因素及規范構成
——基于相關案例的實證分析
●朱 軍[12]
【內容摘要】 我國法院在充實《勞動合同法》第39條第2項概括條款時發展和形成了綜合衡量個案中多重因素認定“嚴重違反勞動規章制度”的主流裁判模式,但因缺失統一裁量理念使得法院對斟酌因素的范圍、評價以及斟酌原則的把握尚欠準確,導致裁判不一。《勞動合同法》第1條實則指明了解釋適用的統一法理基礎——勞動合同。基于勞動合同具有的持續性、生存依賴性和從屬性特征可將該模式形塑為規范體系化的適用方案:斟酌因素的范圍應限于涉及勞動合同利益的因素,即有關資方生產經營和相互信賴利益以及勞方崗位穩定利益等兩大類因素;斟酌因素的評價應緊扣勞動合同之特征,重點考察各因素具體影響勞資各方合同利益的權重;斟酌因素時亦應遵循符合三大特征的“預測原則”和“利益權衡原則”。如此方能統一貫徹第39條第2項決定即時解雇正當性的立法價值,即經綜合衡量,勞動者違反規章制度如此嚴重以至于不可期待用人單位繼續維持勞動關系,從而資方的用工自主權優于勞方的勞動權。
【關鍵詞】 嚴重違反 綜合衡量模式 持續性勞動合同 預測原則 利益權衡原則
論對向關系中共犯的成立
●王飛躍[13]
【內容摘要】 一般情形下,對向關系的形成重點在于“意思合致”,因而典型的對向關系是合意關系,合意型對向關系排斥共同犯罪的成立, 對向關系不屬于共犯關系。如果對向關系中因為一方施加強力,對方受強力的影響,“屈從方”順從“決意方”決意實施相應行為的,成立屈從型對向關系。在屈從型對向關系中,如果在現行刑法規定框架內已經能夠解決刑罰輕重的問題,不成立共同犯罪;只有在一般不予處罰的參與行為一方作為“決意方”以及無從實現對“屈從方”從輕處罰兩種情形下,對向關系雙方才成立共同犯罪。屈從型對向關系成立共同犯罪中的教唆未遂,按照教唆的犯罪處罰。
【關鍵詞】 對向關系 合意關系 屈從關系 共同犯罪
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[1] 作者單位:華東政法大學。華東政法大學法律史專業碩士研究生李琴、陳梅、羅銳和曹詩騰為本文收集資料提供了幫助,在此謹表示筆者的一片謝意。本文是上海市哲社規劃“三大系列”一般課題“中國特色社會主義法治的形成與發展研究”(項目批準號:2017BHC012)的階段性成果。
[2] 作者單位:中國政法大學訴訟法學研究院、對外經濟貿易大學法學院。中國政法大學訴訟法學專業博士生姜丹協助整理了部分資料。
[3] 作者單位:天津大學、清華大學法學院。
[4] 作者單位:北京大學法學院。本文系作者主持的國家社科基金項目“數字經濟時代增值稅法的起草與設計研究”(批準號:17BFX201)的研究成果。
[5] 作者單位:華東政法大學法律學院。本文為2017年度國家社會科學基金項目(17BFX024)的階段性成果。
[6] 作者單位:山東大學法學院。本文為2017年度國家社科基金一般項目“民法典編纂與醫療體制改革雙重背景下醫療損害責任問題研究”(項目編號:17BFX082)的階段性成果。
[7] 作者單位:東京大學法學研究科。
[8] 作者單位:上海交通大學凱原法學院。
[9] 作者單位:中國社會科學院法學研究所。
[10] 作者單位:西南政法大學行政法學院,安徽師范大學法學院。
[11] 作者單位:荷蘭蒂爾堡大學。
[12] 作者單位:上海交通大學凱原法學院。本文是上海市哲學社會科學規劃青年課題“勞動規章制度的內容審查研究”(2016EFX002)和司法部國家法治與法學理論研究中青年課題“勞動規章爭議條款的司法審查研究”(15SFB3029)的階段性成果。
[13] 作者單位:中南林業科技大學政法學院。