特 稿
“法治中國”：世界意義與理論邏輯……范進學/3
法務時評
歧視性召回行為終結的制度回應
——兼論產品缺陷的定義……應飛虎/14
專 論
結構化資管計劃的私法規制
——以“寶萬之爭”為例……葉名怡/29
限縮與擴張：財產性利益盜竊與詐騙的界分之道……馬寅翔/46
環境污染侵權中預防性請求權的解釋與適用……馬強偉/60
論 文
平衡思維與刑法立法的科學化……付立慶/73
行政監察職能在監察體制改革中的整合……江利紅/80
證券民事賠償訴訟方式的立法路徑探討……李激漢/90
上市公司協議收購信息披露的邏輯與規范……陳潔/104
中國律師分布不均衡的表現與影響
——從北京刑事辯護市場切入……侯猛/113
“一帶一路”倡議下外國法查明制度的完善……馬明飛 蔡斯揚/124
國家社科基金項目成果專欄
儒家道德觀對傳統中國訴訟文化的影響……尤陳俊/135
勞動合同法與民法適用關系的法教義學分析
——以《勞動合同法》修改和民法典編纂為背景……劉紹宇/146
法律實務
姓名權與姓名的商品化權益及其保護
——兼評“喬丹商標案”和相關司法解釋……孔祥俊/161
刷單炒信行為的規范分析及其治理路徑……葉良芳/177
《法學》注釋體例……/192
CONTENTS
“China Governed by Law”
——Global Meaning and Theoretical Logic……Fan Jinxue/3
Systematical Response to the End of Discriminatory Product Recall
——Also Discussing the Definition of Product Defect……Ying Feihu/14
Regulation by Private Law on Structural Asset Management Plan
——Using the “Bao-Vanke Controversy” as an Example……Ye Mingyi/29
Limit or Expand
——Approach of Distinguishing Theft
and Fraud of Property Interests……Ma Yinxiang/46
Interpretation and Application of Preventive Claim in Environment Pollution Cases……Ma Qiangwei/60
Idea of Balance
and Scientific Legislation of Criminal Law……Fu Liqing/73
Integration of Administrative Supervision Function
in the Reform of Supervision System……Jiang Lihong/80
Discussion of Legislation Path on
Litigation Modes of Securities Civil Compensation……Li Jihan/90
Logic and Rules of Information Disclosure by Listed Companies in Relation to Acquisition by greement……Chen Jie/104
Reflection and Influence of Distribution Imbalance of Chinese Lawyers
——Observing Through Beijing Legal Service Industry of
Criminal Defense……Hou Meng/113
Improving the System of Ascertaining Foreign Law
Under the Belt and Road Initiative……Ma Mingfei, Cai Siyang/124
Influence of Confucian Ethics
on Traditional Litigation Cultural of China……You Chenjun/135
Legal Doctrinal Analysis on Relationship
Between Labor Contract Law and Civil Law
——Under the Background of Amendment of Labor Contract Act and Compilation of Civil Code……Liu Shaoyu/146
Right of Name, Interests of Commercialization of Name and Their Protection
——Also Commenting the Case of “Jordan Trademark” and Relevant JudicialInterpretations……Kong Xiangjun/161
Analysis of Regulation on “Click Farming and Inflating Credit”
and Its Governance Path……Ye Liangfang/177
“法治中國”：世界意義與理論邏輯
●范進學*[1]
【內容摘要】 “法治中國”作為一個重大政治命題，既是黨中央基于國家治理體系和治理能力現代化，為全面推進依法治國、建設社會主義法治體系與建設社會主義法治國家而提出來的；也是黨中央站在國際法治體系的全球戰略高度，以建構人類命運共同體的天下胸懷，向世界人民展現中國在當代國際法治體系中的良好的國家形象。“依法治國，建設社會主義法治國家”是現行憲法的法律表述，“法治中國”則是統合“依法治國，建設社會主義法治國家”兩個憲法概念的政治性概念。治國主體包含著主權意義的人民與治權意義上的執政黨與國家機關，依法治國自然包括了依法執政與依法行政兩個核心內容。依法治國是一個對“依法執政”、“依法行政”、“依法治軍”等多方面概括統合的概念�！胺ㄖ沃袊焙袊H法治的政治概念，在當下乃至一個較長時期，“法治中國”都具有極其重要的學術價值與世界意義；“法治中國”與“法治國家”兩個建設同時抓，但法治中國建設還需回到憲法確立的“依法治國，建設社會主義法治國家”的原則與目標上。
【關鍵詞】 法治中國 依法治國 法治國家 國內法治 國際法治
歧視性召回行為終結的制度回應
——兼論產品缺陷的定義
●應飛虎*[2]
【內容摘要】 近年來，雖有全社會的密切關注，但跨國公司對其產品的歧視性召回行動在我國仍然頻現，個中原因殊值深究。把歧視性召回歸因于我國的產品標準過低，屬于犯了方向性錯誤，其實問題之實質在于我國在產品缺陷的設定上與標準相關聯，導致缺陷事實與法律認定存在沖突。社會上絕大多數產品召回屬于企業的自主召回，這主要是制度約束與利益考量之結果。僅僅用召回制度終結產品召回的內外有別遠無法達致目標，我們還必須同時借助消費者權益保護法、產品質量法等法律，在缺陷界定、損害賠償責任的設定、交易前信息的提供、懲罰性賠償責任的運用、消費者組織的力量發揮、民眾對召回的正確認知等多方面作出制度回應。
【關鍵詞】 缺陷產品召回 歧視性召回 利益權衡 制度約束 制度回應
結構化資管計劃的私法規制
——以“寶萬之爭”為例
●葉名怡*[3]
【內容摘要】 結構化資管計劃系借貸合同、委托合同與擔保合同等多重合同關系的結合。寶能系九個資管計劃構成“一對多”通道業務，若穿透地分析其嵌套設計，則其杠桿比例遠超規定，其保底條款也違反了部門規章；另外，在其上一級融資體系中，民生加銀資產管理公司發行的資管計劃存在資金池業務。這些違規行為并不能對寶能系資管計劃的有效性產生根本性影響。禁售期限制僅影響合同履行，不影響合同效力。結構化資管計劃能以自己名義開設賬戶并持有股份。寶能系與九個資管計劃構成一種基于契約安排的一致行動人關系�，F行法并未禁止股東轉讓其表決權。寶能系在信息披露的及時性、準確性與全面性上均存在重大瑕疵，但不影響資管合同效力及其表決權。
【關鍵詞】 結構化資管計劃 寶萬之爭 杠桿配資 合同效力 表決權讓渡
限縮與擴張：財產性利益盜竊與詐騙的界分之道
●馬寅翔*[4]
【內容摘要】 從我國刑法規定來看，應當承認財產性利益屬于盜竊罪的行為對象，但這并不意味著財產性利益盜竊的行為構造和實體財物盜竊的行為構造完全一致。盡管兩者均體現為對他人財產支配領域的破壞，但實體財物盜竊的行為構造是拿走，而財產性利益盜竊的行為構造則是僭權。前者的表現方式是占有的破壞與新建，后者則是權利的消滅與再造。在利用信息網絡非法獲取財產性利益時，通常并不存在僭權行為，因而無法認定為盜竊。由于我國的刑法規定并不要求行為人與被騙者必須存在交流溝通，可以運用預先推定的同意理論來解決被騙者必須是自然人的問題，從而將上述行為作為詐騙類犯罪來處理。當既存在非法獲取相關信息數據的行為，又存在使用行為時，由于后行為才會導致被害人財產的直接減損，以詐騙類犯罪處理更為妥當。
【關鍵詞】 支配領域 占有 僭權 債權貨幣化 預先推定的同意
環境污染侵權中預防性請求權的解釋與適用
●馬強偉*[5]
【內容摘要】 根據我國《侵權責任法》第21條，除了損害賠償之外，環境污染侵權的責任承擔方式還包括停止侵害、排除妨礙和消除危險。然而，從物權法中發展而來的預防性救濟制度通常要求權利人對他人的妨害行為負擔一定的容忍義務，在權利人的容忍限度內限制其防御請求權的行使。對環境污染侵權的認定不考慮行為人的行為是否符合相關法律法規的因素，在適用預防性救濟制度時易生爭議。行為人從事生產經營活動符合相關環境保護法律法規的，若事后仍面臨侵權法上被禁止的風險顯然不妥，在涉及生態利益保護時尤其如此。因此，在環境污染侵權中適用預防性救濟應受一定的限制。此外，鑒于預防性救濟制度對于物權之外其他法益的保護同樣重要，應以我國《侵權責任法》第21條的規定為基礎，借鑒物權法中原有的制度框架，在侵權法中構建一般性的預防性救濟制度�；凇肮泊婀矘s”的法理，權利人僅可請求禁止超出其容忍限度的行為。
【關鍵詞】 環境污染侵權 預防性救濟 預防性請求權 犧牲補償請求權 合規污染行為
平衡思維與刑法立法的科學化
●付立慶*[6]
【內容摘要】 刑法立法本身不能追求絕對和片面，而應該尋求一種平衡。中國刑法立法平衡的基本方向是：回應廢除勞動教養制度所帶來的規范需求，在積極主義刑法觀的指引下，嚴密法網，寬緩刑罰。具體展開上，這種平衡包括平等和均衡兩個維度，并且是一種動態的、相對的平衡。由于未能很好貫徹平衡思維，現行刑法立法以及刑法修正過程中，仍舊充斥著各種不理性、欠科學的立法實踐。要實現刑法立法的科學化，就需要在入罪問題上保持必要性與可行性間的平衡，其中，必要性的問題是首要的。
【關鍵詞】 平衡思維 積極刑法觀 適度犯罪化 平等與均衡 必要性與可行性
行政監察職能在監察體制改革中的整合
●江利紅*[7]
【內容摘要】 當前正在推進的國家監察體制改革要求在合并行政監察機關等部門的基礎上成立監察委員會，并將行政監察機關的監察職能一并調整由監察委員會行使。行政監察包括執法監察、效能監察和廉政監察等3項職能。執法監察和效能監察是行政監察機關對于行政機關及其工作人員在行政執法中貫徹落實法律、法規、決定或命令的情況以及行政管理活動的效率、效果和效益進行的日常性的內部監察活動。從監察委員會作為“專職反腐敗工作機構”的性質定位，與監察對象之間的外部監督關系以及監察對象僅限于對人監督等特性來看，不宜整合這兩種監察職能。行政廉政監察職能與監察委員會的性質定位等相適應，應當納入監察委員會，但必須結合監察委員會的外部監督性以及監察對象的限定性，在監察范圍、監察方式等方面進行必要的調整和整合。
【關鍵詞】 監察委員會 監察職能 執法監察 效能監察 廉政監察
證券民事賠償訴訟方式的立法路徑探討
●李激漢*[8]
【內容摘要】 證券民事賠償訴訟不僅在程序運行中面臨人數眾多帶來的“集體行動問題”，而且在實體裁判中也存在股東財產循環、凈損害度量等影響裁判實體公正的現實問題。在證券民事賠償訴訟方式的立法過程中，雖然解決“集體行動問題”與應對影響裁判實體公正的現實問題之間存在一定的矛盾和沖突，但原則上仍應以積極解決“集體行動問題”作為立法的基本導向�？紤]到我國司法體制的實際狀況，立法對投資者人數眾多帶來的“集體行動問題”不宜采取“選擇性激勵”律師之手段，而應以替代性措施加以解決。
【關鍵詞】 證券 民事賠償 訴訟方式 改革路徑
上市公司協議收購信息披露的邏輯與規范
●陳 潔*[9]
【內容摘要】 我國資本市場中的上市公司收購絕大多數采協議收購方式，但現行協議收購的制度建構零散不成體系，也未能依據協議收購的內在機理建立科學的信息披露規制措施，從而給資本市場并購監管造成很大的困境。本文在比較協議收購與要約收購信息披露之差異的基礎上，認為上市公司協議收購的信息披露應兼顧確保程序便捷、防范證券違法行為的雙重考量，從權益披露、防止內幕交易、防止操縱市場三個維度進行監管。需要厘清的核心疑難問題包括協議收購應當在何時披露，協議公告披露后能否修改或撤銷，協議的報告與公告能否分開使用等。為了更好地規范上市公司的協議收購，應當統一《證券法》與《上市公司收購管理辦法》中的相關規定，并將持股數量與協議收購目的的披露相結合，同時對疏漏的規則進行補充完善以回應實踐中的疑難問題。
【關鍵詞】 上市公司 協議收購 信息披露
中國律師分布不均衡的表現與影響
——從北京刑事辯護市場切入
●侯 猛*[10]
【內容摘要】 中國律師數量地區分布不均衡的重要表現是，例如像北京這樣的特大城市，較之其他地區的律師市場，競爭更加激烈，職業分化更加嚴重。在刑事辯護市場中，越來越多的外地律師進入北京執業，轉而又以北京收費標準去外地辦理案件，由此引發種種問題。而要改善律師分布不均衡的狀況，應當有針對性的出臺司法政策加以引導調控。例如：最高人民法院在全國設立6個巡回法庭，越來越多的本部案件改交由巡回法庭審理。這樣的政策變化，會激勵律師資源由北京向沈陽、深圳、鄭州、南京、重慶、西安這6個中心城市流動，從而促進東中西部地區律師分布的均衡。
【關鍵詞】 律師分布均衡 職業分化 外地辦案 巡回法庭
“一帶一路”倡議下外國法查明制度的完善
●馬明飛 蔡斯揚* [11]
【內容摘要】 近年來我國涉外民商事爭議呈現出的數量增多、類型多樣化特點與“一帶一路”倡議的不斷推進密切相關，使得司法實踐中處理糾紛所依據的外國法查明立法已無法滿足現實需求。針對現階段查明責任分配不清、查明主體態度消極、查明途徑與期限模糊、濫用無法查明等減損制度運行實效的瓶頸問題，應該通過改進立法設計、發揮司法主導作用、補足配套措施三條路徑加以改進，由此構建相對完善的外國法查明制度，為“一帶一路”建設提供有力的司法服務與保障。
【關鍵詞】 外國法查明 一帶一路 查明責任 查明途徑 制度完善
儒家道德觀對傳統中國訴訟文化的影響
●尤陳俊*[12]
【內容摘要】 若論對傳統中國訴訟文化影響之直接與明晰，當首推儒家道德觀。儒家道德觀體系中有三個主要的倫理準則——克己、忠恕與中庸——與大傳統訴訟文化氣質相通，其對傳統中國訴訟文化的氣質模塑途徑，最主要的則有兩條：儒吏們的理訟實踐；以儒家道德觀為底色的家法族規的潛移默化。宋代以降商業文明在不少區域的興盛，使得儒家道德觀無法再像以往那樣能夠強有力地統攝訴訟文化的不同層面。儒家道德觀根源于農業文明并與之深度契合，而以“無訟”為價值追求的大傳統訴訟文化，亦是緣自于對農業文明這一經濟基礎的回應。從宏觀上將不同的文明類型、道德觀念和訴訟文化加以對應討論，對其間所透露的那種馬克斯•韋伯意義上的“選擇性親和性”加以洞察，不失為我們做進一步深入研究之前必要的框架性認識。
【關鍵詞】 儒家道德觀 訴訟文化 無訟 文明類型 選擇性親和性
勞動合同法與民法適用關系的法教義學分析
——以《勞動合同法》修改和民法典編纂為背景
●劉紹宇*[13]
【內容摘要】 民法能否適用在勞動合同法律關系中，是一個實務界和理論界都尚無定論的問題。理論上的爭議與法制上的模糊造成司法實踐中各地各級法院各行其是，嚴重減損了法律的確定性，對之確有必要盡快確立通說。無論勞動合同法如何定位，勞動合同都可以在一定限度內適用民法，只是不同定位下適用民法的模式有所不同。若將勞動合同法定位為民法，勞動合同適用民法則有事實與規范形式相適應而實質不相適應之虞，對此可通過客觀目的的探究進行目的論限縮加以解決；若將勞動合同法定位為勞動法，勞動合同可以通過類比適用實現從勞動法到民法的跨部門法的法律適用。出于對官方法律部門劃分的尊重和為避免帶來不必要的轉制成本，我國宜將勞動合同法定位為作為社會法組成部分的勞動法，并通過類比適用實現民法在勞動合同中的跨法律部門適用。在此基礎上，有必要通過授權式類比和勞動法判例制度來控制法官的自由裁量進而夯實類比適用的確定性。此外，要真正實現民法在勞動合同中的妥當適用，我國應牢牢把握民法典編纂和《勞動合同法》修改之契機，對勞動法與民法關系進行體系性整合。
【關鍵詞】 勞動合同法 民法 法律適用 法教義學
姓名權與姓名的商品化權益及其保護
——兼評“喬丹商標案”和相關司法解釋
●孔祥俊*[14]
【內容摘要】 “喬丹商標案”再審判決及《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》明確了姓名權可以成為商標法中的在先權利，但卻是以保護姓名權為名，行保護姓名的商品化權益之實。此種名實不副的狀況必然導致一系列法律適用問題，需要根據現有立法格局和客觀實際，進一步厘清商標法上的在先權利、民法上的姓名權和反不正當競爭法上的商品化權益的相互關系。姓名權與姓名的商品化權益雖均以姓名為客體，但在性質上屬于不同的民事權益，有著不同的保護路徑和條件，現行法律也將其納入不同的保護序列，故應將其區別對待并使其各得其所，將姓名的商品化權益作為一種獨立的民事利益。姓名在商標上的使用構成功能與目的的轉換性使用，即由人格到商業標志的轉換，應將由此產生的在先法益定性為商業標志性的商品化權益，而不適宜將其歸入姓名權。姓名的商品化權益既要遵循財產權保護的法律邏輯，又要注重政策考量。商品化權益保護與各國經濟、社會、文化和法律傳統息息相關，我國的商品化權益保護不能簡單借鑒國外相關經驗以及僅從概念出發，而是須符合國情、立法狀況和實際需求。
【關鍵詞】 商標法 在先權利 姓名權 商品化權益 喬丹商標案
刷單炒信行為的規范分析及其治理路徑
●葉良芳*[15]
【內容摘要】 將刷單炒信行為定罪，是將立法沒有犯罪化的行為通過個案處理的方式予以刑罰制裁，因而是一種司法犯罪化。然而，基于法條主義的視角，反向刷單炒信的行為不構成破壞生產經營罪，建立網絡平臺為正向刷單炒信提供信息交換幫助的行為也不構成非法經營罪。刑法謙抑原則要求，在充分運用非刑法手段之前不得率先動用刑法，能以特定罪名評價的行為不得任意選擇其他罪名。協同共治是治理刷單炒信行為的當然選擇，但應強調電商平臺的管理責任，鼓勵其積極尋求民事救濟，制定合理的行業規則，消除誘發商家炒信的社會因素。
【關鍵詞】 刷單炒信 法條主義 謙抑原則 商業倫理 行業規則
[1] 作者單位：上海交通大學法學院。本文是教育部人文社科基地重大項目“權利與政治研究”（項目號12JJD820001）的階段性成果之一。
[2] 作者單位：廣州大學法學院。本文系作者主持的國家社科基金重大項目《民生視野下食品安全治理的法治化：問題嬗變與機制創新》（14ZDC028）的階段性成果之一。
[3] 作者單位：上海財經大學法學院。
[4] 作者單位：華東政法大學法律學院。本文系華東政法大學校級科研項目“經濟犯罪規制中的刑事合規措施研究”（15HZK008）、國家社科基金重大項目“涉信息網絡違法犯罪行為法律規制研究”（14ZDB147）和國家社科基金一般項目“法秩序統一性視野中的刑民矛盾及其排除”（14BFX042）的階段性研究成果。
[5] 作者單位：北京大學法學院。
[6] 作者單位： 中國人民大學刑事法律科學研究中心。本文為2015年度教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“刑法調控范圍的界定和積極主義刑法觀的展開”（項目批準號：15JJD820012）的階段性成果。
[7] 作者單位：華東政法大學法律學院。本文系2014年度國家社科基金重大項目“人民代表大會制度理論創新研究”（編號：14ZDA014）、上海高校特聘教授（東方學者）崗位計劃資助（編號：TP2014051）的階段性成果。
[8] 作者單位：上海交通大學凱原法學院。
[9] 作者單位：中國社會科學院法學研究所。
[10] 作者單位：北京大學法學院。本文系司法部國家法治與法學理論研究項目（14SFB3002）階段性成果。
[11] 作者單位：大連海事大學法學院。
[12] 作者單位：中國人民大學法學院。本文系國家社科基金青年項目“明清健訟社會的法文化研究”（11CFX009）的階段性成果。
[13] 作者單位：中國政法大學。本文系國家社科基金青年項目“勞動法與民法典關系研究”（16CFX063）的階段性成果。
[14] 作者單位：上海交通大學凱原法學院、上海交通大學知識產權與競爭法研究院。
[15] 作者單位：浙江大學光華法學院。本文系國家“2011計劃司法文明協同創新中心項目”和中國法學會2016年度一般課題“互聯網金融失范現象及其刑法規制研究”（項目號：CLS 〔2016〕D47）的階段性研究成果。