特稿 任期制在我國憲法中的規范意義 ——紀念1982年《憲法》頒布35周年……韓大元/3
專論 技術措施保護與合理使用的沖突及法律對策……王遷/9 論財稅體制改革的“兩個積極性” ——以財政事權與支出責任劃分的政制經驗為例……王樺宇/26 合法律還是合情理： “掏鳥窩案”背后的司法沖突與調和……李擁軍/39
爭鳴 破產法視角下的商業銀行債轉股問題 ——兼與王欣新教授商榷……韓長印/52
論文 用工成本視角下的勞動合同法修改……謝增毅/66 形式解釋與實質解釋之爭及其出路……何萍 李騰/77 公序良俗原則在中國近代民法轉型中的價值……鄭顯文/87 規范論視角下共犯理論的新建構……李世陽/98 融資財務控制權對公司制度的挑戰……繆若冰/108 香港特區國家安全立法中的社會關切之回應……底高揚/120 洗錢罪之“上游犯罪”的范圍……趙遠/130
國家社科基金項目成果專欄 我國宏觀調控程序規范的法律屬性……徐瀾波/139 夫妻之間給予不動產約定的效力及其救濟 ——兼析《婚姻法司法解釋（三）》第6條……冉克平/154
法律實務 論檢察機關在民事公益訴訟中的地位……李浩/168 論數額加重犯未遂的法定刑適用……吳情樹/182 |
任期制在我國憲法中的規范意義
——紀念1982年《憲法》頒布35周年
●韓大元[1]
【內容摘要】 任期制是現代民主政治的基本要求與內在邏輯，是政權和平交替的制度規范。自十一屆三中全會以來，在改革和完善黨和國家領導制度中，廢除領導職務終身制，實行任期制從黨的主張轉化為憲法規范，成為1982年《憲法》的重要特色與貢獻。
【關鍵詞】 憲法 任期制 終身制 民主 權力監督
技術措施保護與合理使用的沖突及法律對策
●王 遷[2]
【內容摘要】 技術措施尚未達到智能區分對作品的非法利用和合理使用的程度，只能自動禁止未經許可的所有行為，因此對技術措施的法律保護，即禁止實施直接規避行為和提供規避手段，與對作品的合理使用將難以避免地產生沖突。直接規避技術措施的危害主要體現于對作品的后續侵權行為，該行為本身對權利人的影響有限，為了給合理使用留下適當空間，無需予以禁止。向他人提供規避手段可能嚴重影響權利人的利益，法律應予以禁止，但同時應為合理使用留下空間，即確因技術措施而無法實現合理使用時，經提供符合法律要求的有關合理使用的聲明，可以獲得規避手段。
【關鍵詞】 技術措施 合理使用 限制和例外
論財稅體制改革的“兩個積極性”
——以財政事權與支出責任劃分的政制經驗為例
●王樺宇[3]
【內容摘要】 在法治話語體系下，財政事權是一種權源性概念，形塑行政公權力應妥當行使以及政府職責受憲法體制和憲政實踐約束的復合結構，支出責任是一種義務性概念，蘊涵各級政府財政的動態運行和法律的強制保障的雙層安排。在深化改革的語境下，“兩個積極性”作為一種非制度化的憲政策略，指導和引領了歷次政府間財政關系的配置與調和，是現代憲法制度和治理實踐中較為妥適的中國經驗。“兩個積極性”著眼于中國的現實國情，在單一制國家結構形式的基礎上吸納并借鑒了聯邦制的先進觀念，從政治治理、經濟效能、社會政策三個層面呈現了發展中大國的改革智慧和建設圖景。中國的財稅體制改革需要遵循法治財稅的基本框架，充分發揮“兩個積極性”的政制經驗，才能使財政事權和支出責任的劃分具有國家治理現代化的政策高度和符合依法治國的治國理政思維。
【關鍵詞】 兩個積極性 財政事權 支出責任 政制經驗 財稅體制改革
合法律還是合情理：
“掏鳥窩案”背后的司法沖突與調和
●李擁軍[4]
【內容摘要】 某一裁判雖然是依法作出的，但當其嚴重挑戰生活的常理時，必然難以被公眾所接受，而不能被公眾接受的裁判，其正當性自然是不足的。司法解釋者憑借知識權力武斷地規定量刑標準，從而導致了案件裁判中的量刑失當。法官的自由裁量權、個性因素以及中國特殊的刑事訴訟結構對裁判結果的形成具有重要意義。優先滿足形式化的需要是法律思維中的核心內容和要素，但是追求實質合理性并不必然與法律思維背道而馳。作為一種法治高級形態的實質法治，它不但要求行為要合法而且還要合理。協調合理與合法之間的矛盾既依賴于法官的“技藝理性”，同時還需要法官的職業倫理。
【關鍵詞】 “掏鳥窩案” 法定犯 合理性 形式正義
破產法視角下的商業銀行債轉股問題
——兼與王欣新教授商榷
●韓長印[5]
【內容摘要】 破產重整實務中商業銀行普通債權債轉股的做法雖然比較普遍，但在理論上卻遭受了一些學者的強烈反對。基于“債轉股”作為債務人陷入破產違約后所衍生的“救濟性請求權”之“代物清償”屬性，以及破產程序作為概括強制執行程序的性質，加上債權債務關系的平等性特征，債轉股中的銀行債權并非不受破產重整這一概括清償程序限制的權利，商業銀行的債轉股無需經過銀行債權人個別的單獨同意，銀行債權是否進行債轉股同樣應當遵守破產程序中的多數決規則。在重整程序轉入破產清算程序后，已經轉換為股權的債權可以恢復其債權的原有性質而不致淪為劣后的股權順位。
【關鍵詞】 破產重整 債轉股 代物清償 概括強制執行 實施機構
用工成本視角下的勞動合同法修改
●謝增毅[6]
【內容摘要】 導致勞動力市場靈活性不足和推高企業用工成本是《勞動合同法》施行以來備受詬病的兩個方面。近年來企業用工成本提高的主要原因可歸于“五險一金”繳費偏高。《勞動合同法》施行不是導致工資漲幅較大和企業用工成本較高的直接原因，但是，《勞動合同法》中一些與企業用工成本有關的規則間接對用工成本的不合理造成了影響，有修改調整之必要。《勞動合同法》的修改需要在降低企業用工成本與維護勞動者權益之間覓得平衡。從提高勞動力市場靈活性和降低企業用工成本的角度看，《勞動合同法》的修改重點應聚焦在用人單位支付二倍工資責任、經濟補償和賠償金責任和解雇保護制度等規則的完善上。
【關鍵詞】 企業用工成本 勞動合同法 修改 社會保險
形式解釋與實質解釋之爭及其出路
●何 萍 李 騰[7]
【內容摘要】 形式解釋論與實質解釋論的分歧并非雙方論者所宣稱的那般不可調和。相反，兩派解釋論在解釋位階上具有一致性，解釋結論具有相似性。兩派的差異性表現為對法條文義范圍的理解不同，深層次的差異在于司法適用中刑事違法性與社會危害性原則優先性選擇的立場不同。化解兩派矛盾的出路在于建構起由文義解釋向體系解釋再向目的解釋演進的路徑：在文義解釋中，可以將語義的范圍推向極致；在體系解釋中，應當協調好刑法與他法的關系、不同法條之間的關系以及同一法條內部的關系；在目的解釋中，既要以保護法益作為刑法目的進行解釋，還應通過構建多方參與機制詮釋法條之規范目的。在解釋的盡頭，以人道主義補足解釋的缺陷，實現合法性與正當性關系的協調。
【關鍵詞】 形式解釋論 實質解釋論 文義解釋 體系解釋 目的解釋 人道主義原則
公序良俗原則在中國近代民法轉型中的價值
●鄭顯文[8]
【內容摘要】 公序良俗是人類基于自然理性而產生的一種法律原則，清末制定《大清民律草案》時，中國首次引入了公序良俗的概念。中國近代法學家對公序良俗的價值和判斷標準作了充分的闡述，北洋政府和南京國民政府的司法機關經常以判例的形式對那些有背于公序良俗的民事習慣作無效的判決，從此，中國傳統的民事習慣如娶妾、買賣娼妓、典賣妻女、高利貸借貸利息等有背于公序良俗的法律行為均屬無效。近代民法公序良俗原則的廣泛適用，不僅為司法機關審理民事方面的疑難案件找到了一條重要的解決途徑，還直接促使中國傳統的民事習慣向近代民法轉型。
【關鍵詞】 民事習慣 公序良俗 大理院 判例
規范論視角下共犯理論的新建構
●李世陽[9]
【內容摘要】 從規范論的角度而言共同犯罪的規定是一種制裁規范，而不屬于行為規范的范疇。但在這一制裁規范的內部，同樣必須具備能夠發動該制裁規范的行為規范。對于主犯而言，“共同故意”就是行為規范的核心要素，通過該要素的存在，參與人之間的行為及其造成的結果得以相互歸屬。對于從犯而言，其表現形式既可能是作為共同正犯的一員，也可能作為教唆犯或幫助犯的角色參與犯罪，需要分別說明各自的構造及其處罰根據。對于脅從犯而言，由于共同故意的緊密程度被削弱，其對行為規范的違反程度也得以降低，所發動的制裁規范，從刑罰目的的角度出發，也應減輕。而當對行為規范的違反程度低到不足以發動制裁規范時，利用脅從犯的參與人就成立間接正犯。最后，可以將教唆犯分解為主犯或從犯。
【關鍵詞】 行為規范 制裁規范 主犯 從犯 教唆犯
融資財務控制權對公司制度的挑戰
●繆若冰[10]
【內容摘要】 融資財務控制權是指資金供給方在為公司提供資金的交易過程中，為保障資金安全，防范信息不對稱下的道德風險，對公司及公司股東所形成的控制性權利。這一由金融市場所形成的控制權在實踐中突破、改造甚至限制了《公司法》下股權的行使。其結果是，股東與公司之間的股權紐帶，以及公司這一組織形式與契約之間的界限，在這一類金融商事創新中變得模糊。根據“實質重于形式”的原則，會計已對類似財務安排所形成的控制權進行了確認，但偏重形式的法律尚未有效回應。從歷史維度看，融資實踐對公司制度的發展有著深遠的影響，而我國的融資創新與制度環境有所割裂，應當借鑒域外經驗，令公司制度更好地回應金融創新。
【關鍵詞】 融資財務控制權 金融創新 股權 公司法
香港特區國家安全立法中的社會關切之回應
●底高揚[11]
【內容摘要】 香港境內的國家安全立法至今未完成的關鍵原因在于香港社會對其存在分歧、顧忌和誤解，香港社會的諸多社會關切尚未得到妥善的回應與解決。香港國家安全立法中的社會關切可以從繼受性、自治性和競合性三個維度來考察。繼受性層面從宏觀背景總結了香港社會關切，自治性層面從微觀制度上挖掘了香港社會關切，競合性層面從法律沖突視角探析了香港社會關切。只有深入細致地研究上述社會關切，并對其作出適當闡釋和回應，才可能最大限度地排除香港國家安全立法障礙，獲得國家安全立法共識。
【關鍵詞】 國家安全立法 社會關切 繼受性 自治性 競合性
洗錢罪之“上游犯罪”的范圍
●趙 遠[12]
【內容摘要】 洗錢罪是危害嚴重的金融犯罪，其“上游犯罪”是劃定洗錢罪范圍的關鍵所在。當代中外洗錢罪之“上游犯罪”的范圍都經歷了由少到多的立法發展過程。我國洗錢罪之“上游犯罪”的成立條件一是應當屬于法定的七類犯罪，二是還應當產生犯罪收益，這兩個條件對于界定洗錢罪之“上游犯罪”中的“黑社會性質的組織犯罪”和“恐怖活動犯罪”尤為重要。我國《刑法》中洗錢罪之“上游犯罪”的范圍目前基本符合司法實踐之需要，在短期內不宜再擴充，從長遠看可根據實踐需要考慮予以擴充，屆時可以分階段使用“有限擴容”列舉式的方法以及“空白罪狀引入”的方法。
【關鍵詞】 洗錢罪 上游犯罪 范圍界定 范圍擴充
我國宏觀調控程序規范的法律屬性
●徐瀾波[13]
【內容摘要】 我國為應對國際金融危機和經濟下行周期而密集出臺的各種經濟的、非經濟的手段與措施，為宏觀調控法治化提供了契機。學界對于宏觀調控是否需要法治化已有充分討論，但對宏觀調控法治化體系內宏觀調控程序法規范的討論尚待深入。對宏觀調控程序規范法律屬性的正確認識，既有利于我國宏觀調控法基礎理論的科學化和體系化，也有利于我國宏觀調控法的立法完善和宏觀調控實踐的理性運行。宏觀調控程序規范既非行政程序規范，也非宏觀調控責任追究與責任承擔的程序規范，它是確保國家宏觀調控職能公平正義的運行、提高宏觀調控可預見性、實現控制宏觀調控效果不確定性而調整各類宏觀調控手段及其措施行為的法規范。只有在科學認識宏觀調控程序規范法律屬性的基礎上，審查和分析2008年出臺的“四萬億投資計劃”、應對國際金融危機的一系列貨幣政策，以及各級政府出臺的一系列控制房價的“限購令”是否符合相應的程序規范就前提清楚、標準明確和結論科學了。
【關鍵詞】 宏觀調控 法治化 程序規范 法律屬性
夫妻之間給予不動產約定的效力及其救濟
——兼析《婚姻法司法解釋（三）》第6條
●冉克平[14]
【內容摘要】 夫妻共同體屬于情感式和非計算性的結合，夫妻之間給予不動產或其份額的約定通常是為了實現、維持或保障夫妻共同生活，與純粹理性人的可計算行為有別。該約定通常不應被認定為贈與，而是屬于夫妻財產制契約。夫妻財產制契約一旦生效即可發生不動產物權的變動，但不得對抗善意第三人與配偶的繼承人。接受不動產給予的一方實施背信棄義行為的，人民法院可以在離婚案件中類推適用情勢變更規則對該約定予以變更或者解除，以使給予不動產的一方獲得適當的救濟。
【關鍵詞】 給予不動產 贈與 夫妻財產制契約 登記對抗 情勢變更
論檢察機關在民事公益訴訟中的地位
●李 浩[15]
【內容摘要】 在檢察機關提起公益訴訟的改革試點中，人民檢察院在民事公益訴訟中的地位是一個爭議相當大的問題。作為國家法律監督機關的人民檢察院以當事人的身份直接參與民事訴訟，與民事訴訟制度的整體框架存在某種程度的不兼容性。最大限度地使檢察機關與民事訴訟程序相協調的方案是：在第一審程序中，檢察機關主要以原告身份進行訴訟活動；在第二審程序中，檢察機關主要以上訴人或被上訴人的身份實施訴訟行為；在審判監督程序中，檢察機關為被申請人或者抗訴機關。檢察機關對民事公益訴訟同樣具有法律監督權，但需要清晰地界分當事人與監督機關兩種角色。檢察機關派員出庭支持訴訟，已突破了民事訴訟法設定的支持起訴原則的邊界，需要慎重對待。如果派員出庭，其訴訟地位，應當定位于幫助原告一方進行訴訟的訴訟參與人。
【關鍵詞】 民事公益訴訟 檢察機關 訴訟地位
論數額加重犯未遂的法定刑適用
●吳情樹[16]
【內容摘要】 不管是將我國刑法分則中的法定刑升格條件分為加重的犯罪構成與量刑規則，還是進一步細分為典型的（罪體）加重構成要素與典型的量刑規則及非典型的罪量加重構成要素，抑或分為真正的不法加重要素與不真正的不法加重要素，在主觀上以數額巨大或者特別巨大的財物為目標的數額加重犯中，其未遂都只能一律適用基本犯的法定刑，而不能適用數額巨大或者特別巨大的法定刑。其背后的理論根據是客觀主義刑法，考慮的基礎是不法行為對法益侵害的危險程度，目的是為了實現罪責刑相適應和刑罰的公正。因此，司法實踐必須摒棄“心有多惡，刑就有多重”的主觀主義量刑觀，轉向以客觀行為的法益侵害或者危險為基礎的客觀主義量刑觀，在認定上堅持從客觀到主觀，從不法到責任的司法邏輯。
【關鍵詞】 數額加重犯 犯罪未遂 法定刑適用
[1] 作者單位：中國人民大學法學院。
[2] 作者單位：華東政法大學。本文為國家社會科學基金重大項目“互聯網領域知識產權重大立法問題研究”（項目批準號：14ZDC020）的成果。
[3] 作者單位：上海交通大學凱原法學院。本文系中國法學會2015年度部級法學研究課題《財政轉移支付中的權力制約研究——國際經驗、中國語境與法治路徑》（編號：CLS（2015）C33）的階段性成果。
[4] 作者單位：吉林大學法學院。本文為“2011”國家司法文明研究中心研究成果和本人主持的國家法治與法學理論研究項目“善良風俗的司法功用與應用研究”（16SFB2004）以及教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“文化傳統在法治中國建設中的創造性轉化研究”的階段性成果。
[5] 作者單位：上海交通大學凱原法學院。
[6] 作者單位：中國社會科學院法學研究所。
[7] 作者單位：華東政法大學。本文系上海市085工程“華東政法大學博士生海外訪學資金專項資助研究成果”；華東政法大學“優秀博士論文專項培育成果”（項目編號：2017-1-005）。
[8] 作者單位：上海師范大學哲學與法政學院。本文是上海師范大學第九期校級重點學科項目“法律史學”的階段性成果。
[9] 作者單位：浙江大學光華法學院。本文的寫作得到中央高校基本科研業務費專項資金資助。
[10] 作者單位：北京大學法學院。
[11] 作者單位：武漢大學法學院。本文系教育部哲學社會科學研究重大課題“推進人民代表大會制度理論和實踐創新研究”（14JZD003）和國家社科基金重點項目“香港立法會普選背景下的功能界別制度改造研究”（13AZZ015）的研究成果。
[12] 作者單位：澳門科技大學法學院。
[13] 作者單位：上海社會科學院法學研究所。本文系作者主持的國家社科基金項目“程序正義視閾下宏觀調控程序法研究”（項目編號：15BFX121）及上海社會科學院創新工程“創新人才”項目“市場主導下宏觀調控法基礎理論研究”（項目編號：2016TRC003）的研究成果。
[14] 作者單位：武漢大學法學院。本文系2017年國家社科基金項目“夫妻團體行為的法理分析與規范研究”的階段性成果。
[15] 作者單位：南京師范大學、中國法治現代化研究院、江蘇高校區域法治發展協同創新中心。本文系2015年江蘇省哲社課題“環境公益訴訟與江蘇綠色發展研究”（15JD020）的階段性成果。本文的寫作也得到江蘇高校優勢學科建設工程資助項目（PAPD）的經費支持。
[16] 作者單位：華僑大學法學院。本文系華僑大學第一期科研啟動費資助項目（13SKBS120）階段性的研究成果。本文得到華僑大學法學院“崇法學術午餐會”各位老師和同學的指正，在此致謝！