法務時評 十八大以來司法體制改革的回顧與展望……陳衛東/3
專題研究 《民法總則》與其他民事法的適用關系……李宇/18 《民法總則》“生態環境保護原則”的理解及適用 ——基于憲法的解釋……陳海嵩/34 捐助法人組織架構的制度缺陷及完善進路……羅昆/51
專 論 刑法解釋中文本、法益與罪刑法定原則的博弈 ——兼論“解釋熵值”在受賄罪中的應用……熊琦/63 勞動法規制靈活化的法律技術……王天玉/76
論 文 司法解釋中行政協議定義論析 ——以改造“法定職責范圍內”的表述為中心……沈福俊/90 信息網絡傳播權的侵權判定 ——從“用戶感知標準”到“提供標準”……劉銀良/100 我國地方反壟斷執法的機理 ——從上海自貿區先行先試的視角……陳兵/115 當代中國地方法治競爭的現狀與動力……韓業斌/129 農村基層治理公共性難題的法治化解……牛玉兵/140 中歐BIT談判中投資者與國家爭端解決的模式選擇……陶立峰/149
法律實務 “功能—組織—機制—技術”視角下的法院改革及其成效研究 ——以貴州省地方法院改革為例……徐向華等/159 終身監禁之立法解讀、法律性質及溯及力……吳玉萍/168
爭 鳴 “金融消費者”概念檢討 ——基于理論與實踐的雙重坐標……姚 佳/179
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十八大以來司法體制改革的回顧與展望
●陳衛東[1]
【內容摘要】 在本輪司法體制改革即將結束、黨的十九大召開之時，有必要從整體上總結本輪司法體制改革。本輪司法體制改革在黨中央的統一領導下有序推進，取得了積極成效，四梁八柱性質的改革基本完成。總體來看，改革積累了豐富經驗，包括堅持黨的領導、強調頂層設計、遵循先試點后推廣的改革方法、重視改革的合法性、觸動體制改革和抓住改革的“牛鼻子”等。下步應將“繼續全面推進司法體制改革”作為改革的目標，并采取措施推進改革，包括增強理論研究、重視外部參與、加強改革的整體協調性、推進司法政策措施落地見效和加強嚴格司法等。
【關鍵詞】 依法治國 司法體制改革 司法體制改革方法 司法體制改革目標
《民法總則》與其他民事法的適用關系
●李 宇[2]
【內容摘要】 《民法通則》《合同法》《侵權責任法》等與《民法總則》之間的關系是民事基本法之間的關系，不是基本法與特別法之間的關系。《民法通則》中的總則性規定已全部被《民法總則》所取代。《民法通則》中的分則性規定，與其他民事基本法不相抵觸者，繼續適用。其他民事基本法的規定，與《民法總則》相抵觸者，按照新法優于舊法之原則，適用《民法總則》的規定；但《婚姻法》《繼承法》中關于身份行為的特別規定，依照分則規定優先于總則規定之原則，優先于《民法總則》適用。民事特別法規定優先于《民法總則》規定適用，但其中重復《民法通則》規定者、依體系或立法目的應適用新法者，不應繼續適用，而應按照新法優于舊法之原則，適用《民法總則》的規定。《民法總則》不具有溯及力，但有利于民事主體權利或自由保障的規定除外。下位法規定在內容上抵觸《民法總則》規定者，或超越《民法總則》的法源限定者，屬于下位法抵觸上位法，不應適用。
【關鍵詞】 民法總則 基本法 一般法 特別法 新法 上位法 下位法
《民法總則》“生態環境保護原則”的理解及適用
——基于憲法的解釋
●陳海嵩[3]
【內容摘要】 《民法總則》第9條新增的“生態環境保護原則”在理解和適用上爭議較大。基于文義解釋，第9條為民事主體的活動設定了“節約資源、保護生態環境”的法定義務，體現了環境法與民法典對接的“義務路徑”。但因“節約資源”“環境保護”概念具有模糊性、歧義性與開放性，單純私法體系內的解釋路徑存在較大局限，需訴諸憲法的原則與精神對其進行解釋，其規范含義為民事主體之權利因環境保護需要而受到必要限制，權利限制的具體方式應當有明確的法律依據，并在個案中通過利益衡量加以適用。我國憲法中基本權利限制的一般性規定為“生態環境保護原則”的適用提供了憲法基礎，環境保護立法中限制民事權利的強制性規范為“生態環境保護原則”的適用劃定了邊界，基本權利限制的合憲性審查框架則為“生態環境保護原則”的適用提供了判斷基準。從整體上看，“生態環境保護原則”應定位為特殊的民法基本原則，屬于民法典中的“轉介條款”，使環境保護的強制性規范通過技術化裝置進入私法，實現環境法與民法典的緊密對接與有效互動。
【關鍵詞】 民法總則 民法典 生態環境保護原則 憲法解釋 私主體環保義務
捐助法人組織架構的制度缺陷及完善進路
●羅 昆[4]
【內容摘要】 我國《民法總則》關于捐助法人組織架構的規定明顯有悖于有關財團法人的基本理論共識和比較法成例，無法使捐助人產生足夠的制度信心。這主要是因為受《基金會管理條例》相關錯誤規定的影響，還在于立法者忽略捐助法人的私法本質，而且對我國基金會實踐中業已發生的巨大變化及其規律性認識不足。解決此問題需依循民事基本法的法律解釋和特別法立法兩條進路。名為“決策機構”的捐助法人理事會應被解釋為執行機構，而“執行機構”應被解釋為日常事務執行機構如秘書處。作為捐助法人特別法的《基金會管理條例》應作相應修訂以落實上述職能定位，在規定捐助法人重大事務決定制度的基礎上，將捐助法人理事會的職權限定于重大事務提議權和其他事務決議權。捐助法人組織架構制度的完善進路可以成為解決《民法總則》類似問題的一種典型方案。
【關鍵詞】 《民法總則》 捐助法人 基金會 組織架構 民法典
刑法解釋中文本、法益與罪刑法定原則的博弈
——兼論“解釋熵值”在受賄罪中的應用
●熊 琦[5]
【內容摘要】 刑法解釋難題的焦點在于文義、法益與罪刑法定原則三者的博弈：如何確定解釋的合法性，并在文義與法益之間求得最佳結果？對應這兩個核心問題，本文提出了“理論底線”與“應用底線”的概念，并認為正統分類中文義解釋與目的論解釋的對立，以及形式解釋與實質解釋之對立，均偏離了問題焦點。尤其是后者將邏輯上本不互斥的形式解釋與實質解釋對立起來，實則混淆了“取值范圍”問題與“得數”問題。在此基礎上，本文提倡“內源”解釋與“外源”解釋的對立，并在深入分析解釋方法的“位階”“權重”概念僵局后，提出了“解釋熵值”的概念及模式。最后，本文使用“解釋熵值”對受賄罪若干疑難問題進行了新的解讀。
【關鍵詞】 文義解釋 目的論解釋 應用底線 法益 受賄罪 解釋熵值
勞動法規制靈活化的法律技術
●王天玉[6]
【內容摘要】 在“增強勞動力市場靈活性”的背景下討論《勞動合同法》修訂既不能僅局限于法律條文，亦不可誤讀為放松管制。勞動法規制靈活化的實質是順應勞動用工的多樣化和靈活化趨勢，在分類調整的方向上重新配置立法權，通過“授權立法”和“例外規定”的法律技術，擴張行政及地方的立法權。在保證《勞動合同法》內容基本穩定的前提下，限縮其適用范圍，藉由行政及地方立法拓展法律適用例外的空間，增強規制的彈性，最終實現從傳統綜合性勞動立法向社會政策勞動立法的轉型。
【關鍵詞】 勞動合同法 立法權 規制 靈活化 放松管制
司法解釋中行政協議定義論析
——以改造“法定職責范圍內”的表述為中心
●沈福俊[7]
【內容摘要】 《行政訴訟法》將行政協議糾紛納入行政訴訟受案范圍。司法解釋將屬于行政訴訟受案范圍中的行政協議界定為“在法定職責范圍內”所簽訂的協議。這一定義不符合行政行為與行政協議的基本理論，也難以在實踐中實現法院對行政協議的合法性審查，同時也對行政協議糾紛解決的司法實踐產生實際的負面影響。為正確理解行政訴訟中的行政協議，使只要與行政職權相關、符合公益目的和具有行政法上權利義務的行政協議都能夠納入司法審查范圍，應當對司法解釋所規定的行政協議定義進行必要的改造，從而使行政協議糾紛順利進入司法審查程序，真正實現法院對行政協議糾紛的合法性審查。
【關鍵詞】 行政訴訟法 行政協議 法定職責范圍 合法性審查
信息網絡傳播權的侵權判定
——從“用戶感知標準”到“提供標準”
●劉銀良[8]
【內容摘要】 信息網絡傳播權的侵權判定有多種標準且充滿爭議。“服務器標準”已不能適應當今互聯網時代的需求。“用戶感知標準”具有切實的法律基礎，其修正有助于判斷作品處于可為公眾獲得的狀態。“實質呈現標準”是對“用戶感知標準”的延伸，“實質替代標準”主要關注作品提供的效果。更為符合著作權法規定的侵權判定標準是作品提供標準，它通過考察行為人是否未經許可向公眾提供作品從而使公眾成員可在其個人選定的時間和地點獲得作品來判斷其是否侵犯信息網絡傳播權。“提供標準”是純粹的行為判斷標準，不應附加額外的價值內涵。“提供標準”屬于對著作權法規定的回歸，其應用將有助于破解當前我國信息網絡傳播權的司法困境。
【關鍵詞】 信息網絡傳播權 用戶感知標準 實質替代標準 提供標準 法律標準
我國地方反壟斷執法的機理
——從上海自貿區先行先試的視角
●陳 兵[9]
【內容摘要】 面對不斷增多的地方反壟斷執法需求，如何消解地方反壟斷執法的現實困境和協調整合現行的地方行政執法資源是關鍵所在，可嘗試在自貿區里先行先試。在現有的反壟斷法制框架下，以必要性為出發點，以正當性為考量，以可行性為目標，以自動授權為原則、特別授權為例外，確立地方反壟斷執法機構的自主性，強調中央與地方執法機構的協同性，以此完善中央與地方反壟斷執法體系。通過優化和改良現有的相關機制方式，在現行制度框架和實踐體系內，以優先性與自主性為重心，提高地方反壟斷執法機構在地方和區域市場競爭規制中的作用，提升地方和區域的反壟斷執法工作。
【關鍵詞】 簡政放權 地方反壟斷執法 先行先試 最密切聯系 上海自貿區
當代中國地方法治競爭的現狀與動力
●韓業斌[10]
【內容摘要】 推動地方法治競爭展開的經濟動力在于地方政府獲得更多的財政支配權；地方法治競爭的政治動力源于政績驅動，良好的地方法治環境和通過法治建設推動當地經濟快速發展是地方主政官員政績的重要體現；地方法治競爭的司法動力源于為了提高地方公平公正的司法環境；通過改善當地的生態環境，增強本地區的可持續發展活力，是地方法治競爭的環境動力。地方法治競爭從整體上優化了本地區的法治環境，提高了地方法治水平，但也會不可避免地帶來諸多弊端。規范和有序地推進地方法治競爭，就必須客觀冷靜地分析各種動力因素，規范地方各級政府主要事權和財政支出權，淡化以GDP為主的干部選拔機制，加強地方政府內部權力的橫向制約，強化地方民眾對地方權力的制約和監督。
【關鍵詞】 法治競爭 地方政府 政績驅動 司法公正
農村基層治理公共性難題的法治化解
●牛玉兵[11]
【內容摘要】 社會公共性衰微是當前農村基層治理的難點問題。立足于農村現代化轉型的社會語境，現代法治得以進入農村公共性難題化解的實踐場域，在“送法下鄉”與“迎法下鄉”的互動過程中確定其入場路徑，于正式規則與非正式規則的交織融合中獲得具體的入場形態。法治之于農村基層治理公共性難題化解的作用發揮，其基礎在于法治本身的豐富功能，其操作則應著眼于農村社會主體公共性的制度構建、行為公共性的規范依據提供以及農村公共性實踐的法律保障等方面。基于法治自身發展程度、法律的內在局限以及法律規范與農村其他社會規范相容程度等限制，法治之于農村基層治理公共性難題化解的作用發揮也存在不可忽視的邊界。
【關鍵詞】 農村治理 基層治理 公共性 法治
中歐BIT談判中投資者與國家爭端解決的模式選擇
●陶立峰[12]
【內容摘要】 近期，歐盟對ISDS機制的諸多創新使正在積極推進談判的中歐BIT的未來走向更趨復雜。由于中國在ISDS問題上缺乏相關條款設計和仲裁實踐經驗，面對歐盟進行的改革，必須要在厘清與歐盟各成員國既有條約的基礎上，從國內立法和國際投資實踐的角度，考察“歐盟版”投資者與國家爭端解決模式的可接受度，尤其應慎重考慮上訴仲裁理由的設計和臨時措施的安排。
【關鍵詞】 中歐BIT 投資者與國家爭端解決 ISDS機制 模式選擇
“功能—組織—機制—技術”視角下的法院改革及其成效研究
——以貴州省地方法院改革為例
●徐向華等[13]
【內容摘要】 立足于“功能—組織—機制—技術”四元交互的研究視角，以貴州省地方各級法院的改革實踐為例，對改革所依托的立法、組織、文化乃至技術層面的制度力量進行綜合分析，以期邏輯地驗證法院在改革中以怎樣的組織架構、憑借怎樣的運行機制，并在怎樣的信息技術保障下，在多大程度和范圍上取得了與法院的憲定角色和法定功能相吻合的改革實效，進而客觀驗證“貴州答卷”與國家司法改革目標的契合性和類似地區的可復制性，探索既能“關照”我國政治制度、意識形態等本土國情，又能實現司法改革成效最大化的中國規律。
【關鍵詞】 法院 功能 公正 效率 司改實效評估
終身監禁之立法解讀、法律性質及溯及力
●吳玉萍[14]
【內容摘要】 《刑法修正案（九）》針對重特大貪污、受賄罪增設的終身監禁亟需學界進行精準的立法解讀，合理界定其法律性質，進而推動司法的正確適用。根據“嚴而不厲”的刑事政策模式、保留死刑、嚴格控制死刑的死刑政策以及罪責刑相適應原則，終身監禁應當被理解為一種從寬的規定，適用于原本應當判處死刑立即執行者。終身監禁的法律性質應當被界定為針對重特大貪污、受賄罪被判處死緩的犯罪分子所預設的一種死緩的法律后果，這種定性不僅能夠完善死緩制度，而且符合死緩法律后果的判斷標準，合乎刑法解釋的要求。死刑立即執行替代措施說、死緩執行方式說、中間刑罰說以及無期徒刑執行方式說均非對終身監禁法律性質的準確界定。終身監禁的溯及力問題已然成為司法適用中爭議的焦點，終身監禁能夠溯及既往，司法解釋關于終身監禁溯及力的規定違背了罪刑法定原則，屬于無效解釋。依據從舊兼從輕原則，白恩培案應當適用修正前的《刑法》，不應判處終身監禁。
【關鍵詞】 終身監禁 立法解讀 法律性質 溯及力
“金融消費者”概念檢討
——基于理論與實踐的雙重坐標
●姚 佳[15]
【內容摘要】 “金融消費者”概念隨著金融領域產品和服務日益復雜化而被倡導和推崇，尤以學術界為甚，實務界也順勢緊隨。以理論與實踐雙重坐標系檢驗，消費者法、金融業規范性文件、金融業發展與金融消費者概念創設等幾者并不匹配。回歸到解釋論，金融領域消費者屬于消費者的子概念，意欲另外創設一個特定的“金融消費者”概念似乎意義并不顯著，忽視消費者法自身教義學體系，只會造成概念之間界限不清晰以及增加思維負擔，對學術研究和制度發展無益。金融消費者在中國法體系內能且僅能被視為一種基于解釋論而產生的籠統稱謂。
【關鍵詞】 金融消費者 消費者法 概念創設 解釋論 社會事實
[1] 作者單位：中國人民大學法學院。本文系國家2011計劃司法文明協同創新中心研究成果。
[2] 作者單位：上海財經大學法學院。本文系上海財經大學基本科研業務費項目“中國動產和權利擔保物權法律制度完善研究”（項目號：2016110057）的成果。
[3] 作者單位：中南大學法學院。本文系國家社科基金重大招標項目“基于風險的環境治理多元共治體系研究”（項目編號：15ZDC031）的階段性成果。
[4] 作者單位：武漢大學法學院。
[5] 作者單位：武漢大學法學院。本文系國家社科基金后期資助項目《功能視域下的法益概念及其自由本質研究》（批準號：15FFX026）的階段性成果。
[6] 作者單位：中國社會科學院法學研究所。本文系北京市社科基金2016年青年項目（編號：16FXC037）的階段性成果。
[7] 作者單位：華東政法大學法律學院。
[8] 作者單位：北京大學法學院。
[9] 作者單位：南開大學法學院、韓國首爾國立大學亞太法律研究所。本文系司法部國家法治與法學理論研究項目中青年課題“我國鐵路運輸業市場定價機制法律問題研究”（15SFB3032）、中國博士后科學基金第七批特別資助項目（2014T70274）和中國博士后科學基金國際交流計劃派出項目 “中韓反壟斷法實施比較研究” （20150029）的階段性成果。同時受到南開大學百名青年學科帶頭人培養計劃的資助。
[10] 作者單位：浙江大學光華法學院、鹽城師范學院法政學院。本文系國家社會科學基金重大項目“法治國家、法治政府、法治社會一體建設進程中的地方實踐研究”（14ZDC007）和江蘇省高校哲學社會科學研究一般項目“地方法治建設先導區構建研究”（2015SJD727）的階段性成果。
[11] 作者單位：江蘇大學法學院。本文為國家社科基金一般項目“法治中國視野下農村基層治理法治化問題研究”（15BFX008）的階段性成果。
[12] 作者單位：上海對外經貿大學法學院、上海對外經貿大學中東歐研究中心。本文系國家社科基金重大項目“外商投資負面清單管理模式與中國外資法律制度重構研究”（ZDC033）、上海市社科規劃一般課題“一帶一路沿線國家投資仲裁實踐及對中國的影響研究”（2017BFX003）的階段性成果。
[13] 作者單位：徐向華：上海交通大學凱原法學院；石俏偉：上海市第二中級人民法院；張宇：上海市楊浦區人民法院；林彥：上海交通大學凱原法學院；陳昌恒：貴州省高級人民法院。本文是貴州省人大常委會專項委托課題“貴州地方法院改革及其成效與規律研究”的研究成果之一。
[14] 作者單位：山東政法學院刑事司法學院。本文系山東省社會科學規劃研究一般項目“‘零容忍’反腐敗的機制創新研究”（批準號：15CFXJ25）的階段性成果。本文的寫作得到了中國人民大學法學院馮軍教授的悉心指導，特此表示感謝，但本文的文責歸于作者。
[15] 作者單位：吉林大學法學院博士后流動站、中國社會科學院法學研究所。