論文 “德法并舉”析評 ——基于概念史的知識社會學視角……周永坤/3 憲法宣誓制度規范性的法理思考……張怡歌/14 稅收合憲性的判別標準……湯喆峰/23 救助他人行為的私法構造……關濤/32 電視媒體報道偵查階段刑事案件的合理界限……賈平/46 東坡先生的法律人生……何柏生/57
專論 構成要素行政性標準的過罪化風險與防范……孫國祥/68 再論股東未屆期出資義務的履行……王建文/80 對價平衡原則的證成 ——從保險合同到保險業監管的考察……李志強/89
專題研究 修法背景下《勞動合同法》第39條的完善……朱軍/99 論涉外勞動合同準據法之確定……孫國平/115 國家社科基金項目成果專欄 論作為違約損害賠償計算方法的替代交易規則……張金海/133 “虛擬財產權”的證立與體系安排 ——兼評《民法總則》第127條……李巖/145 壟斷行為法律責任條款實施困境的消解……丁茂中/158 法律實務 論刑事訴訟階段之跨越式發展 ——刑事速裁程序構建的另一種思考……劉泊寧/168 罪數論與競合論的關系辨析……胡荷佳/180 |
“德法并舉”析評
——基于概念史的知識社會學視角
●周永坤[1]
【內容摘要】 兩個不同的法治觀念在中國并存了一個多世紀。專制法治強調法律是帝王治國的工具，帝王應當制定簡明、實用的法律，并在法、術、勢之間進行權衡以實現一人之治。“憲政法治”是以法律至上為原則、以自由平等為價值取向的主體際“自治”、“互治”，它艱難地在專制法治傳統深厚的國度中蹣跚前行。“德政”是儒家思想的核心，“德治”本由法家曲解儒家的“德政”而來，它與先秦儒法兩家的政治思想邏輯相悖。隨著帝王專制的強化，漢以后統治思想中的“德”日益工具化，但是主導性的統治思想仍然是“德政”而非“德治”，德治、法治均為主流思想家所不屑。現代法治國家德法關系的處理必須遵循形式法治原則，按照“法安天下，德潤人心”的分工，在立法上遵守道德入法必要性原則，在司法上堅守德法分離原則。
【關鍵詞】 德法并舉 專制 法治 德政 德治
憲法宣誓制度規范性的法理思考
●張怡歌[2]
【內容摘要】 全國人大常委會《關于實行憲法宣誓制度的決定》創建了我國憲法宣誓制度，然而由于“決定權”權力屬性等方面的限制，目前我國憲法宣誓還存在宣誓效力未明、違誓責任缺失、社會公開與參與不足等問題，最終導致憲法宣誓實質規范性的缺乏。憲法宣誓理應是形式規范性與實質規范性的統一，憲法宣誓實質規范性缺乏有可能降低憲法宣誓本身的價值，減損憲法權威與尊嚴，弱化憲法宣誓制度的實踐回應能力。在充分體認《關于實行憲法宣誓制度的決定》重要意義基礎上，進一步提升憲法宣誓制度的法律位階，完善憲法宣誓目的、效力與責任等的規范性要求，營造有利于憲法宣誓內化的文化氛圍，是促進憲法宣誓規范性提升，邁向實質化憲法宣誓的可能進路。
【關鍵詞】 憲法宣誓 形式規范性 實質規范性 實質化
稅收合憲性的判別標準
●湯喆峰[3]
【內容摘要】 稅收合憲性的形式標準是稅收法定原則，憲法依據為稅收同意權；實質標準是量能課稅原則，憲法依據為公民平等權等基本權利的保障；宏觀標準是依憲用稅原則，憲法依據為人民主權原則。稅收合憲性判斷必須同時滿足這三個標準。我國應當借助財稅體制改革提供的良好契機，提升稅收合憲性。具體步驟是，首先清理稅收違法減免與征稽現象，其次通過法律修改和稅制改革強化依憲用稅及量能課稅原則，最后由人大逐步收回稅收立法權，徹底實現稅收法定原則。
【關鍵詞】 合憲性 稅收法定 量能課稅 依憲用稅 財稅體制改革
救助他人行為的私法構造
●關 濤[4]
【內容摘要】 救助他人的行為源于救助義務，而救助義務可分為道德義務與法律義務，無因管理是基于道德義務，而法律義務是基于合同約定與法律規定，不履行約定的或法定的救助義務構成不作為侵權。民法與刑法對救助義務的設定目的不同。大陸法系民法中無因管理的對象不限于財產事務，還包括非財產事務，見義勇為屬于無因管理范疇，適用無因管理的規定也具有實際意義。我國相關地方性法規、地方政府規章將見義勇為定義為與違法犯罪分子作斗爭和搶險救災的行為，這與正當防衛、緊急避險存在一定的重合度。正當防衛和緊急避險包括救助他人和自我救助，而《民法總則》第183條和第184條的適用情形僅限于救助他人，該第183條關于救助他人的規定與無因管理的區別在于前者包含救助者有救助義務的適用情形。《民法總則》第184條強調在緊急情況下降低對救助者注意義務的要求，因其屬于不完全法條，在適用時應結合同法第176條才能構成完整的裁判規范。
【關鍵詞】 救助義務 不作為侵權 無因管理 見義勇為
電視媒體報道偵查階段刑事案件的合理界限
●賈 平[5]
【內容摘要】 電視媒體對偵查階段的未決刑事案件進行報道，在行使社會監督職能的同時，也滿足了公眾的知情權。然而，如果報道失當，甚至讓犯罪嫌疑人在電視上認罪或指認他人犯罪，則會妨礙公正司法，削弱司法權威，進而對嫌疑人的隱私和人格尊嚴構成挑戰。為電視報道設定一個憲法性的分析框架，有助于探尋和明確報道的合理邊界，并在此基礎上逐步形成一套準則，以確保電視媒體在報道未決刑事案件時，能夠在新聞自由、司法公正和個人權利之間維系動態的平衡。應進一步規范電視媒體的喉舌功能，阻卻電視媒體和偵查機關之間關系的異化，擴張無罪推定原則的適用，保護當事人隱私和人格尊嚴。允許受侵害的當事人依照一般人格權條款請求私法救濟，并通過建立偵查機關新聞發言人制度，強化媒體自律和相關機構的職業倫理，不斷完善電視報道的公正性和適當性。
【關鍵詞】 電視報道 公權力 刑事偵查 人格尊嚴 無罪推定
東坡先生的法律人生
●何柏生[6]
【內容摘要】 東坡先生的家鄉眉山士紳喜讀法典，善與地方官員雄辯，東坡先生的文學風格一定程度上受到眉山地域文化的影響。世態炎涼、落井下石反映了人性的陰暗面，造成這種現象的原因不光與趨利避害的人性有關，而且與法律制度有關，蘇東坡先生一生的遭遇即可印證此點。東坡先生在官場上的所作所為，可以看出一個封建社會的官員是怎樣執法的。由于東坡先生是著名文學家，對他事跡的記載遠比其他官員更為詳盡，所以，他平生的所作所為，是考察官員遵守法律的極好標本。東坡先生一生與佛教的緣分非淺，佛教影響了他的法律人生。東坡先生的詩文如實地反映了王安石變法中“新法”給百姓帶來的諸多弊端，成為研究王安石變法的重要史料。
【關鍵詞】 東坡先生 法律人生 烏臺詩案 執法
構成要素行政性標準的過罪化風險與防范
●孫國祥[7]
【內容摘要】 在犯罪構成中，由行政機關通過各種形式補充的入罪標準，具有具體性和精確性的特點，形成了非常直觀的硬性界限。然而，以行政性標準而入罪的案件常常與人們公平正義的價值目標追求形成沖突。立法權的讓渡形成了行政機關對刑法的干預空間以及行政權擴張刑法干預范圍的過罪化風險。這一風險較刑法自身的犯罪化更為隱蔽而尚未引起人們的警覺。標準的具體性不等于刑法認定犯罪界限的精確性，即使是高度精確的數據化標準，其界限仍然是人為的選擇。刑法的邊界不能完全任由行政機關劃定。面對行政性的入罪標準，司法應秉持自身的獨立性，對行政機關確定的標準承擔起實質驗證的責任。標準的采納與超越并不矛盾，對于明顯偏離刑法目的的行政性標準，通過個案的司法綜合裁量予以矯正或者重新詮釋，以激活行政性標準與刑法價值的勾連，凸顯刑事司法追求的公平正義目標。
【關鍵詞】 過罪化 空白罪狀 規范要素 行政性標準
再論股東未屆期出資義務的履行
●王建文[8]
【內容摘要】 我國2013年《公司法》確立認繳資本制以來，關于出資未屆期公司的債權人就股東出資義務主張權利的問題，理論界與實務界提出了不少解決方案，主要包括加速到期、基于公司資本顯著不足適用法人格否認、債權人代位權、破產倒逼提前出資等。但破產程序是唯一具有法律依據的在出資未屆期情形下實現債權人救濟的手段。還應強調的是，債權人不得通過執行程序，變更執行對象，使未屆期出資股東提前履行出資義務，從而間接實現“加速到期”目的。在股東未屆期出資公司的破產程序適用方面，對破產原因作出準確的解釋可謂破產程序的適用前提。若未屆期出資股權發生了轉讓，應回到合同法的框架下，在法律適用時應區分不同情形，分別判斷出資義務的履行主體。
【關鍵詞】 未屆期出資 提前履行 股權轉讓
對價平衡原則的證成
——從保險合同到保險業監管的考察
●李志強[9]
【內容摘要】 保險法上的對價平衡是指在保險合同中，投保人所繳保費與保險人所保危險之間應該實現平衡。作為一項基本準則，在保險私法方面，它可以對保險合同生效、履行、終止等具體制度提供精準的法理支撐，在保險監管方面也有著基本的指導意義，另外，還可以對保險糾紛的裁判起到依據作用。在目前的我國，提倡保險合同的對價平衡可以幫助彌補法律漏洞，完善具體制度建設，應該通過解釋論的路徑將其確立為我國保險法的一項基本原則。
【關鍵詞】 風險 保費 對價平衡 基本原則
修法背景下《勞動合同法》第39條的完善
●朱 軍[10]
【內容摘要】 《勞動合同法》第39條之規定使得除法定列舉的5種解雇事由外，規章制度成為了即時解雇的唯一依據，由此陷入了對勞資雙方皆不利的雙重困境。一則封閉列舉事由過度限制了用工自主權；二則“嚴重違反規章制度”事由的濫用嚴重威脅到解雇保護權。這一立法缺陷自始存在，并隨當前國內經濟下行而凸顯，實難滿足日益增長且日趨復雜之即時解雇爭議解決的客觀需要。立足于我國立法、司法實踐并借鑒域外經驗，第39條應重歸“列舉事由+概括條款”的立法例，即作出符合即時解雇制度功能的系統性修訂，從確定存在違約行為，到認定違約嚴重，再到審查除斥期間，環環相扣地在平衡勞資利益的同時發揮其兜底的積極功能。
【關鍵詞】 勞動合同法修訂 即時解雇事由 概括事由條款 嚴重違反 除斥期間
論涉外勞動合同準據法之確定
●孫國平[11]
【內容摘要】 涉外勞動合同糾紛準據法的確定是沖突解決的重要依歸。涉外勞動合同有集體合同和個別勞動合同之分，雖然涉外集體合同糾紛主要集中在歐美，但隨著我國企業海外拓展步伐的加快，遲早會面對此類問題。《羅馬公約》第6條和《羅馬條例I》第8條是涉外個別勞動合同準據法確定之集大成者，頗有精研之必要。在我國涉外勞動合同準據法確定方面，《勞動法》《勞動合同法》等勞動法律與《涉外民事關系法律適用法》的對接協調尚存問題，使得后者在境內的適用有虛無化而當事人意思自治原則的適用有空心化之虞，亟待對相關規定加以細化改進。
【關鍵詞】 涉外勞動合同 準據法 集體合同 個別勞動合同
論作為違約損害賠償計算方法的替代交易規則
●張金海[12]
【內容摘要】 替代交易規則是指在債權人因對方重大違約解除了合同并為了獲得與原合同相同的標的而與他人締約的情況下，如果替代交易的價格與原合同相比不利于債權人，其可以請求債務人賠償兩個合同的差價。在判斷系爭交易是否為替代交易時，應考慮交易的時間、后來的交易是否與原合同服務于相同的利益等因素。為適當地保護債務人的利益，替代交易應當在債權人發出解除通知后的合理時間內以合理的方式進行。如果替代交易不合理，應將交易價格替換為合理的價格。如果沒有可靠的根據進行替換，應根據市場價格規則計算損失。
【關鍵詞】 替代交易 價格差 喪失的利潤 合理的方式 合理的時間
“虛擬財產權”的證立與體系安排
——兼評《民法總則》第127條
●李 巖[13]
【內容摘要】 在我國《民法總則》的立法過程中，虛擬財產在權利屬性上經歷了從物權到非物權的變化，該法第127條最終并未明確虛擬財產的權利性質，而虛擬財產在《民法總則》“民事權利”章中的位置也使其權利性質撲朔迷離。虛擬財產的“關系范式”保護缺乏明確的分類標準，且其與“權利范式”保護并非對立。“權利范式”保護下的“虛擬財產物權說”存在本質論和后果論兩種不同證明路徑，前者是功利選取特征予以論證且將支配權和物權等同的結果，而后者是固守物債二元財產權體系的結果。從刑法上的盜竊罪和保險法中虛擬財產保險的視角看，虛擬財產的權利屬性也并非債權。虛擬財產的權利屬性應被界定為虛擬財產權，從而納入民事權利體系。虛擬財產的獨特性足以使其成為一種新興民事權利的客體，無形財產權作為上位的學理概念不能反映虛擬財產權的本質。虛擬財產權的立法框架應由權利的主體、客體、行使、公示與變動等內容構成。
【關鍵詞】 虛擬財產 “虛擬財產物權說” “虛擬財產債權說” 無形財產權 虛擬財產權
壟斷行為法律責任條款實施困境的消解
●丁茂中[14]
【內容摘要】 對于責令停止違法行為，反壟斷執法機構應當通過做法示范指引促進機制和合規自證報告保障機制來共同推進經營者積極采取措施進行有效整改。對于沒收違法所得的處罰，反壟斷執法機構應當將違法所得的范圍限定在經營者因壟斷行為而獲得的超額利潤上，至于具體數額應由當事人進行充分舉證，反壟斷執法機構則有權依據自身的合理懷疑對此進行自由裁量。對于并處行政罰款，比例自由裁量模式與損害賠償折算模式各有利弊，從保持執法公平性與行政罰款的深層屬性上看，采損害賠償折算模式更為妥當。但依現行的執法條件，可暫允許采用比例自由裁量模式作為過渡，在此過程中反壟斷執法機構應當統一會計年度、營業額、罰款比例的選擇標準。
【關鍵詞】 壟斷行為 停止違法行為 違法所得 行政罰款
論刑事訴訟階段之跨越式發展
——刑事速裁程序構建的另一種思考
●劉泊寧[15]
【內容摘要】 刑事速裁程序的構建，不應僅僅局限于審判程序的簡化，而應創立一種新的加速刑事訴訟進程的模式，即刑事訴訟階段之跨越式發展。這一命題的提出建立在對刑事速裁程序試點工作反思的基礎上，符合迅速審判和無罪推定原則，也能獲得審判中心主義和訴訟經濟理論的支撐，同時在比較法上具有可資借鑒的成功經驗。刑事訴訟階段的跨越式發展應當圍繞適用條件、基本類型及其啟動方式、強制措施、訴訟文書和審級制度等重要內容，進行有別于傳統訴訟推進方式的新的制度構建，并回應可能面臨的障礙，加強配套措施的建設。
【關鍵詞】 刑事訴訟 階段 跨越 速裁
罪數論與競合論的關系辨析
●胡荷佳[16]
【內容摘要】 罪數論日益遭致競合論者的批判，罪數論與競合論之爭成為刑法“增量”理論研究中新的“熱點”。罪數論與競合論在內容、目的、思路、難點方面并無本質不同，二者并非互相矛盾、非此即彼的兩套理論體系。競合論將罪數論所未能展開的邏輯性前提予以展開，將罪數論所未能言明的線索與思路加以言明，成功跨越罪數論所深陷的區分一罪與數罪的泥潭，其價值不在于顛覆罪數論，而在于對罪數論的修繕與發展。行為單復數與構成要件單復數之認定，是罪數論與競合論得以展開的共同邏輯前提。
【關鍵詞】 罪數論 競合論 行為單復數 構成要件單復數 罪數論之修繕
[1] 作者單位：南京工業大學。
[2] 作者單位：鄭州大學法學院。
[3] 作者單位：昆明理工大學法學院。
[4] 作者單位：煙臺大學法學院。
[5] 作者單位：四川大學人權法律研究中心。
[6] 作者單位：西北政法大學刑事法學院、《法律科學》編輯部、中華法系與法治文明研究院。
[7] 作者單位：南京大學法學院。本文系國家社科基金后期資助項目“貪污賄賂犯罪研究”（項目編號：14FFX31）的階段性成果。
[8] 作者單位：南京航空航天大學人文與社會科學學院。本文系國家社科基金一般項目《公司章程防御性條款法律效力研究》（14BFX077）的研究成果。
[9] 作者單位：河南財經政法大學民商經濟法學院。
[10] 作者單位：上海交通大學凱原法學院。本文系上海市浦江人才計劃項目（14PJC075）、司法部國家法治與法學理論研究中青年課題“勞動規章爭議條款的司法審查研究”（15SFB3029）和上海市哲學社會科學規劃青年課題“勞動規章制度的內容審查研究”（2016EFX002）的階段性成果。
[11] 作者單位：蘇州大學王健法學院、江蘇高校區域法治發展協調創新中心。本文系教育部2015年度人文社會科學研究規劃基金項目《勞動法的域外效力研究》（15YJA820027）及江蘇高校區域法治發展協調創新中心的階段性研究成果。
[12] 作者單位：四川大學法學院。本文系作者主持的國家社科基金項目“民法典背景下違約損害賠償制度的發展與完善研究”（項目編號：16BFX154）的階段性成果之一。
[13] 作者單位：遼寧大學法學院。本文為國家社會科學基金一般項目《第三人侵害合同締結利益法律問題研究》（項目編號：16BFX110）和國家法治與法學理論課題《民事立法中非規范性條款擴張現象研究》（項目編號：16SFB3031）的階段性成果。
[14] 作者單位：上海政法學院經濟法學院。本文系國家社科基金青年項目《中國（上海）自由貿易試驗區競爭中立政策研究》（批準號：14CFX043）的階段性研究成果。
[15] 作者單位：北京大學法學院。
[16] 作者單位：華東政法大學研究生教育院。