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法務時評
生態損害公益索賠主體機制的構建-------------------竺 效/3
專論
法治如何促進大眾創新創業
——基于專車服務微觀樣本的分析------------------張 東/13
論具體人格權的生成---------------------------------劉召成/26
論文
京津冀人大協同立法的路徑-----------------------------焦洪昌 席志文/40
帕比尼安在其《問題集》中對地方論的運用
——當巴布西奧遇上雷森-----------------------------------------徐國棟/49
完善我國解雇保護法律制度的思路與對策
——基于中美解雇保護機制的比較-----------------------------楊浩楠/60
涉典當犯罪的法教義學分析--------------------------------------------盧勤忠/71
預備犯立法模式之研究---------------------------------------------------李 梁/78
爭鳴
重估網絡購物中的消費者撤回權--------------------------------------徐 偉/84
狹義的因果錯誤與故意歸責的實現-----------------------------------柏浪濤/97
國家社科基金項目成果專欄
商鋪租賃的權利與義務配置-----------------------------------------曾大鵬/106
社會救助權保障下的社會救助立法之完善
——兼評《社會救助暫行辦法》----------------------------------趙大華/117
社會公共服務領域的民族平等保護----------------------------------李 昊/126
法律實務
審委會改革的現實基礎、動力機制和程序建構
——從“四五改革綱要”切入---------------------------------- 方 樂/135
撤回公訴的理論闡釋與制度重構
——基于實證調研的展開---------------------------------------- 周長軍/150 |
生態損害公益索賠主體機制的構建
●竺 效
【內容摘要】 2011年“康菲油污案”引出的環境公益索賠問題，至今仍在持續發酵，實踐中已經出現了國家機關、環保公益組織、自然人等主體提起的令人眼花繚亂甚至“雜亂無章”的索賠和求償案件。在“生態環境損害賠償制度改革試點方案”所擬授予地方政府生態損害索賠權的改革背景下，以及全國人大常委會授權檢察機關提起公益訴訟試點所啟動的檢察院訴前督促和公益訴訟實踐的深入，作為生態（環境）本身損害這類環境公益維護制度的“主心骨”的生態損害索賠主體機制的構建，將在一定程度上影響到生態損害綜合預防與補救法律制度的建立與成敗。我國未來應建立“以環保行政機關為基本求償主體”、“以檢察機關為主要監督主體”、“以公眾為督促主體”的三位一體的生態損害求償主體結構，并將這三類主體融于“國家索賠優先、社會組織索賠為補充、檢察機關潤滑其中”的生態損害公益索賠機制中。
【關鍵詞】 生態損害 公益訴訟 索賠主體
法治如何促進大眾創新創業
——基于專車服務微觀樣本的分析
●張 東
【內容摘要】 突破利益固化藩籬，促進大眾創新創業，是全面深化改革的關鍵。專車服務提供了極佳的本土微觀樣本。在突破利益固化藩籬進而促進大眾創新創業的經濟問題中隱含著實然之既得權利與應然之發展權利相沖突的法學命題。增量賦權可以進行合理的權利配置，兼具經濟效率與社會正義之效，此已被家庭聯產承包責任制與“查爾斯河橋梁公司案”等中外典型的制度變遷所證實。圍繞著發展機會的公平分配，以立法引導的方式衡量制度利益、創新制度安排，推進平等發展權利、公共責任機制和平等參與權利的法治化，是進一步突破利益固化藩籬、促進大眾創新創業的最優法治路徑。
【關鍵詞】 大眾創新創業 既得權利 發展權利 增量賦權 法治
論具體人格權的生成
●劉召成
【內容摘要】 具體人格權是一種絕對性權利，必須具備歸屬性、排他性和典型社會公開性三項屬性，其具體構造應當采用高度明確、適度限定的構造標準。具體人格權的創設必須具有充分的正當性與法規范依據。具體人格權的生成路徑包括以法規范與正當價值為依據直接創設以及具體化一般人格權的組成片段從而間接生成兩種，前者為直接生成路徑，后者為間接生成路徑。相較而言，間接生成路徑具有較大優勢，我國未來應當采用這一路徑。具體人格權的具體生成方法與步驟是，從一般人格權所保護的人格領域中找到相對具體且明確的外部化緊密人格領域，并不斷明確該領域的邊界，將其構造為相對清晰與具體的人格方面，并在其上建立起權利人的自我決定和控制。在具體人格權的生成中，一般人格權具有預先保護與積累經驗的作用，具有重要意義，不應當被廢除。
【關鍵詞】 具體人格權 構造標準 生成路徑 緊密人格領域 自我決定
京津冀人大協同立法的路徑
●焦洪昌 席志文
【內容摘要】 京津冀人大協同立法是配合《京津冀協同發展規劃綱要》、引領區域法治建設的一項重要機制。京津冀人大立法工作應當從確定立法規劃到地方性法規的立、改、廢、釋，再到立法的交叉備案與立法后評估，開展區域協同。在區域協同立法過程中，要充分挖掘現有立法體制下的互動合作空間，同時考慮制約當前協同發展的政治、經濟、社會、文化因素與法律制度，改革相應的財政與行政管理制度，積極消除區域內相關利益主體的認知差異，積極動員、促進廣泛的公眾參與，為實現京津冀協同發展提供有力的制度保障。
【關鍵詞】 京津冀人大 規劃綱要 協同立法
帕比尼安在其《問題集》中對地方論的運用
——當巴布西奧遇上雷森
●徐國棟
【內容摘要】 在羅馬法學家的著作類型中，《問題集》屬于案例書，不過收集的是虛擬的案例。帕比尼安的《問題集》在這類著作中享有崇高的地位，而它是采用地方論(Topica)的方法寫成的。研究某個法學家的特定著作是當代羅馬法研究的一條路徑。瑞士學者巴布西奧采用這一路徑研究了帕比尼安的《問題集》。她認為帕比尼安在其案例分析中運用了地方論，而地方論是在辯證的論證中尋找前提的藝術，地方(Topos)在這種尋找中提供了幫助，而且要在一串法言中才能發現這樣的論證過程。相反，荷蘭學者雷森認為地方論是發現論據的藝術，她未考慮地方論的辯證論證語境，所以，她在研究某個地方的被運用狀況時考察的對象往往是一個法言。
【關鍵詞】 帕比尼安 地方論 巴布西奧 雷森 羅馬法 家人遺產信托
完善我國解雇保護法律制度的思路與對策
——基于中美解雇保護機制的比較
●楊浩楠
【內容摘要】 我國現行解雇保護法律制度有致用人機制僵化、違法解雇行為成本低廉、違法解雇法律責任輕微等弊端。在集體勞動關系不成熟、勞動力市場供求失衡、市場經濟機制不健全、社會輿論監督機制不發達以及宗教道德約束作用有限的國情下，我國無條件、無能力也無理由在法律層面采取較為寬松的解雇保護制度。現階段我國解雇保護法律制度完善的整體思路應為堅持較為嚴格的解雇保護法律制度整體強度不變；具體對策應為在適當降低無過失性解雇保護力度的同時，有針對性地加重雇主違法解雇行為的法律責任。
【關鍵詞】 美國雇傭自由規則 解雇保護機制 解雇保護法律制度 勞動合同法
涉典當犯罪的法教義學分析
●盧勤忠
【內容摘要】 全國首例“典當入罪案”值得法律界予以關注。典當行是特殊的工商企業。擅自設立典當行不構成擅自設立金融機構罪。普通公司未經批準擅自從事典當業務，不構成非法經營罪。典當行違規發放貸款不能構成違法發放貸款罪，但可以構成高利轉貸罪。典當行明知是贓物而收受的，可以構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。
【關鍵詞】 涉典當犯罪 非法經營罪 高利轉貸罪 善意收贓
預備犯立法模式之研究
●李 梁
【內容摘要】 在預備犯處罰模式的選擇上，我國刑法采取的是一般化的立法模式，即處罰一切犯罪的預備犯。但是，因預備犯缺乏可罰性和司法判斷標準的不明確，一般化的立法模式不但使立法與司法實踐脫節，而且使有罪必罰原則難以落實，損害了刑法的權威。《中華人民共和國刑法修正案（九）》增設預備型犯罪后，使預備犯的一般規定不能適用于預備犯被實行犯化后的犯罪和預備型犯罪本身，進而使刑法總則關于預備犯的一般規定形同虛設。為了增強刑法立法與司法實踐之間的銜接性，消除一般化與個別化相結合所產生的矛盾和沖突，對于預備犯應當采取個別化的立法模式，相應地，在立法上應當刪除刑法總則對預備犯及處罰原則的一般規定，理論上摒棄預備行為與實行行為的劃分。
【關鍵詞】 預備犯 預備型犯罪 立法模式 重構
重估網絡購物中的消費者撤回權
●徐 偉
【內容摘要】 消費者撤回權被視為修訂后的《消費者權益保護法》強化消費者權益保障的重要制度之一，但該制度的實施遭遇了諸多障礙，無論是經營者還是消費者乃至整個行業，均受到該制度帶來的不當影響，導致了制度目標和實際運行效果之間的背離。無論是基于信息不對稱還是基于意思表示不自由，都無法有效證成消費者撤回權的正當性。消費者是否享有撤回權，應通過市場機制由當事人自行約定，而非由立法作強制性規定。為減輕強制實施消費者撤回權制度的負面影響，可采取將《消費者權益保護法》第25條解釋為任意性規范、限制消費者撤回權適用的商品類目和消費者范圍等措施。
【關鍵詞】 消費者撤回權 反悔權 無理由退貨 權利傾斜性配置 任意性規范
狹義的因果錯誤與故意歸責的實現
●柏浪濤
【內容摘要】 我國主流的因果關系認識不要說及因果關系錯誤無用論并不妥當。因果關系并非故意的知曉對象，而是故意的設想對象；“知曉”與“設想”存在諸多區別。對因果關系的客觀判斷無法代替對其的主觀判斷。客觀歸責旨在排除行為與結果之間的偶然結合，故意歸責旨在排除故意內容與結果之間的偶然一致。因果關系錯誤有可能阻卻既遂故意。當初始危險流與實際危險流具有蘊含關系時，可認定行為人對實際危險流具有概括認識。當二者不具有蘊含關系時，需依據經驗法則判斷行為人對實際危險流有無認識。
【關鍵詞】 因果關系 故意的認識對象 狹義的因果關系錯誤 故意歸責
商鋪租賃的權利與義務配置
●曾大鵬
【內容摘要】 我國立法對房屋租賃作了住房租賃與商鋪租賃的概念區分，但在具體規制方面未能分而治之，而是合二為一。由于住房租賃具有人格性，而商鋪租賃具有營利性和營業性，這種根本性的差異導致住房租賃與商鋪租賃的民商合一立法捉襟見肘。我國應借鑒比較法上的有益經驗，賦予商鋪承租人以營業權、轉讓權及續租權，并規定承租人的競業禁止義務、連續經營義務以及出租人的減輕損失義務，從而與住房租賃制度形成實質意義上的區隔，并實現私人自治與國家管制的動態平衡。
【關鍵詞】 商鋪租賃 營業權 轉讓權 續租權 競業禁止義務 連續經營義務 減輕損失義務
社會救助權保障下的社會救助立法之完善
——兼評《社會救助暫行辦法》
●趙大華
【內容摘要】 社會救助權是生存權的核心內涵，在社會保障權體系中居于基礎性地位。保障社會救助權的充分實現，完善的法律制度保障不可或缺。我國《社會救助暫行辦法》在立法精神與具體制度設計上的不足，無法切實有效地保障公民社會救助權的落實。完善社會救助立法，合理厘定救助宗旨是第一要務，應以彰顯社會救助的人權本質、維護人之尊嚴為首要目標；在救助的基本原則上，須明確社會救助的國家責任原則、公平原則和效率原則；在救助內容的設定上，應強調社會救助的類型化，合理界分各類救助的基本關系，以增強社會救助的規范性；在救助程序的設計上，當以救助權的正當救濟及其實現為依歸。以社會救助權保障為基本出發點的社會救助立法設計，才是未來我國社會救助基本法應當呈現的立法圖景。
【關鍵詞】 社會救助立法 社會救助權 人的尊嚴 救助類型化
社會公共服務領域的民族平等保護
●李 昊
【內容摘要】 社會公共服務領域某些基于地域、民族身份的歧視性做法給民族平等保護帶來了新的挑戰。現行《憲法》建立了“平等宣告、禁止歧視、優惠照顧”三位一體的民族平等保障機制，社會公共服務領域的民族差別對待應當接受憲法的嚴格審查。職能性社會公共服務中的民族差別對待應當符合憲法民族平等的實體性要求與程序性要求，經營性社會公共服務中的民族差別對待同樣需要接受憲法的嚴格拘束。加強民族平等的憲法實施工作，重在構建禁止民族歧視的法制體系，完善人大常態化執法檢查機制，推進行政法規配套與行政監督檢查，最終形成以民族區域自治制度與民族反歧視保障制度為兩翼的民族關系法律體系。
【關鍵詞】 民族平等 社會公共服務 民族歧視 憲法實施 恐怖主義
審委會改革的現實基礎、動力機制和程序建構
——從“四五改革綱要”切入
●方 樂
【內容摘要】 作為人民法院內部的一個審判組織，審判委員會的制度改革一直是歷次中國司法改革的重點。盡管近些年來圍繞著審判委員會制度改革所出臺的一系列措施確實發揮了一定的作用，但改革同時也遭遇到了制度邏輯依舊不明晰、制度空間日漸狹窄、制度資源逐漸稀少、制度效果不樂觀等現實困境。而要突破當前的這種改革瓶頸，就必須要重新界定審判委員會的制度角色與制度功能，切實將審判委員會的主要功能限定在總結審判經驗等宏觀指導方面，將絕大多數案件的審理下放到合議庭，將重大、疑難、復雜案件交由審判專業委員會或者審判委員會委員合議庭審理。惟有如此，才能切實理順審判權內部運行機制，真正確保審判權獨立、公正地行使。
【關鍵詞】 審判權 審判委員會 內部運行機制 司法體制改革
撤回公訴的理論闡釋與制度重構
——基于實證調研的展開
●周長軍
【內容摘要】 起訴裁量權理論而非起訴便宜主義更適宜作為撤回公訴的理論根據。撤回公訴不僅在理論上能夠證成，而且實踐中迫切需要。我國撤訴實踐中存在“名實反差”、脫法運行、功能變異、程序正當化不足以及撤訴后恣意再訴的問題。撤回公訴的實踐困局，源于立法的缺位以及司法層面的績效考核機制和“審判去中心化”的訴訟模式。破解這一困局，需要從“以審判為中心”的視角重構撤回公訴制度，合理擴展撤訴事由，將撤訴時間限定在一審辯論終結前，強化法官對撤訴的審查和制約，建構撤訴的告知——防御機制，規制撤訴后的重新起訴行為。
【關鍵詞】 撤回公訴 起訴裁量權 以審判為中心 績效考核 制度重構
[1] 作者單位：中國人民大學法學院、民商事法律科學研究中心。
[2] 作者單位：中國政法大學民商經濟法學院。
[3] 作者單位：首都師范大學政法學院、中國人民大學民商事法律科學研究中心。本文為司法部國家法治與法學理論研究部級課題“人格權的權利基礎與權利構造研究”（13SFB3029）的階段性成果。
[4] 作者單位：中國政法大學法學院。本文系2015年教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“立法權的科學配置”（項目批準號：15JJD820001）的階段性研究成果。
[5] 作者單位：廈門大學法學院。
[6] 作者單位：廣東外語外貿大學法學院。
[7] 作者單位：華東政法大學。本文系上海市一流學科建設項目（華東政法大學刑法學）的階段性研究成果。
[8] 作者單位：北京師范大學刑事法律科學研究院。
[9] 作者單位：寧波大學法學院。本文系作者主持的國家旅游局科研課題“在線旅游中旅游者權益綜合保障機制研究”（項目編號：15TACG024）的成果，并獲得浙江省軟科學研究項目“大數據挖掘技術引發的消費者個人信息利益沖突及法律應對研究”（項目編號：2015C35025）的資助。
[10] 作者單位：中國地質大學（北京）人文經管學院。本文的寫作得到中國地質大學（北京）基本科研業務費國際合作與交流項目《刑法責任主義中德比較研究》的資助。
[11] 作者單位：華東政法大學經濟法學院。本文系國家社科基金青年項目“民生視角下住房承租人權益的法律保護研究”（編號：13CFX069）的階段性研究成果。
[12] 作者單位：中南財經政法大學法學院。本文系國家社科基金后期資助項目“我國社會救助立法理念研究”（編號：14FFX011）的最終成果之一。
[13] 作者單位：四川師范大學、四川大學中國西部邊疆安全與發展協同創新中心。本文系國家社科基金西部項目“完善西部少數民族就業優惠制度的實證調查與法律對策研究”（項目編號：13XMZ058）的階段性研究成果。
[14] 作者單位：南京師范大學法學院、江蘇高校區域法治發展協同創新中心、中國法治現代化研究院、江蘇省教育廳校外研究基地司法現代化研究中心。本文系2015年江蘇省社科基金重點委托項目（15WTA010）的階段性成果，本文的寫作也得到了江蘇高校優勢學科建設工程資助項目（PAPD）的經費支持。
[15] 作者單位：山東大學法學院。本文為國家社科基金項目“公訴變更的法律規制研究”（編號：10BFX045）和最高人民檢察院檢察理論研究課題（編號：GJ2014C14）的階段性成果。