|
特 稿
當代中國法治化進程中的民法典編纂反思 ——歷史使命、現實定位與路徑選擇----------------------------李中原/3
法務時評
動產抵押登記的法理 ——以《動產抵押登記辦法》的修改為中心----------------------高圣平/15
專 論
簡政放權下政府管制改革的法治進路
——以實行負面清單模式為突破口------------------------------陳 兵/28
無效行為轉換的法官裁量標準--------------------------------------常鵬翱/42 應急治理中的產業考量及其法律規制--------------------------------馮 輝/52
爭 鳴 立法釋義學的旨趣與構建------------------------------------------劉風景/64
論 文
亞投行參與區域金融治理的法律分析------------------------------王麗華/76
新刑法工具主義批判與矯正----------------------------------------魏昌東/85
環境法律義務探析------------------------------------------------曹 煒/92
雙重所有權在中國法上的接納與轉承 ——從“一田兩主”到掛號道契再到近代法律改革----------------夏 揚/104
國家社科基金項目成果專欄
民法典總則視野下意思表示錯誤制度的構建--------------------------冉克平/114 錯案責任追究的主體研究------------------------------------------陳海鋒/129
法律實務
論強化法院對涉眾案件執行轉接破產程序的職權干預
——基于2011年至2014年沈陽市兩級法院執行不能案件的分析------郭 潔/137 我國刑事速裁程序試點的反思與重構-----------------------劉廣三 李艷霞/147 |
當代中國法治化進程中的民法典編纂反思
——歷史使命、現實定位與路徑選擇
●李中原[1]
【內容摘要】 民法典的實際功能遠未如其最初的倡導者所設想的那么完備。但傳統民法典所內含的一種由概念、原理及其價值訴求所構成的法的“認知體系”具有深刻的理性基礎和長遠的指導價值。考慮到當代中國的法治化進程和民法制度的現實格局，兼顧國際法制領域的最新趨勢，民法典作為一種形式化工具在當代中國社會進程中的地位已相對下降。當代中國民法典編纂的意義主要在于民法體系建設本身的“守成性”完善，結合“法制的穩定性”價值，其方向應當做出如下調整：放棄形式意義上的民法典，而致力于完善實質意義上的民法體系。這樣的民法體系就是“邦聯式體系”。“邦聯式體系”大大增強了民法“外在體系”的開放性和實用性并給未來中國民法的發展保留了更大的可能性，因而不失為一種歷史經驗主義的務實選擇。
【關鍵詞】 民法典 民法體系 認知體系 邦聯式
動產抵押登記的法理
——以《動產抵押登記辦法》的修改為中心
●高圣平[2]
【內容摘要】 動產抵押權實行登記對抗主義，動產抵押登記系統也就應依聲明登記制的基本法理而構建。在我國經濟發展現狀之下，動產抵押登記系統應是以電子化為基礎的中央式統一登記系統，目前的企業信用信息公示平臺囿于其功能和范圍，無法起到替代動產抵押電子登記系統的作用。對動產抵押物的范圍應不作限制，登記系統中只需記載抵押物及其數量，既可以是具體的描述，也可以是籠統的描述，但須合理識別標的物。此外，登記系統中不應記載抵押物的質量、狀況、所在地、所有權或使用權歸屬。登記機構僅就動產抵押申請作形式審查，在紙質登記模式下，審查內容僅僅包括當事人提交的申請材料是否完備，登記書的記載是否充分，而在電子登記模式下，這些審查由系統自動進行。
【關鍵詞】 聲明登記制 電子化登記系統 企業信用信息公示平臺 登記事項 形式審查
簡政放權下政府管制改革的法治進路
——以實行負面清單模式為突破口
●陳 兵[3]
【內容摘要】 在我國全面深化改革進入攻堅期、步入深水區的關鍵時期，經濟體制改革成為改革之重點。“使市場在資源配置中發揮決定性作用”和“更好發揮政府的作用”成為經濟體制改革成敗的關鍵，而其突破口在于依靠法治思維和法治方式改革和創新政府管制。負面清單模式蘊涵著法治經濟思維，有助于推動政府放松管制和創新管制。當前我國政府管制過程中尚存在角色行為失當、權力約束失衡、責任追究失位等弊端，實行負面清單模式可進一步推動以厘清政府與市場關系、改革行政審批、破除行政壟斷等為重心的政府管制法治化改革與創新。與此同時，也應高度警惕政府管制改革和創新過程中，尤其是負面清單模式的推進給國內市場可能帶來的管制脫序風險與反競爭威脅。
【關鍵詞】 法治 簡政放權 負面清單 政府管制
無效行為轉換的法官裁量標準
●常鵬翱[4]
【內容摘要】 無效行為轉換是一種導致無效法律行為再生的法律機制，法官在適用時的裁量空間很大，為了規范起見，應設定適當的裁量標準，可以概括為解釋先于轉換、無效行為適格和不得悖于真意等裁量標準。這些標準均立足于意思自治的原點，從不同側面顯示出意思自治對無效行為轉換的約束，從而構成法官裁量的標準。根據這些標準，法官在個案中必須最大限度地探究當事人的本意，并盡可能將具體的行為目的和利益狀況納入考慮范圍，從而使無效法律行為的轉換確如當事人所愿。
【關鍵詞】 法律行為無效 轉換 法官裁量 意思自治 法律行為的解釋
應急治理中的產業考量及其法律規制
●馮 輝[5]
【內容摘要】 忽略產業考量的應急行政存在諸多弊端。應急行政的必要性應當存在限度，不能以目的之正當而無限證成手段之合理。事后且居于附屬地位的行政補償無法替代必要且合理的產業考量，其范圍有限、不確定等固有缺陷更會顯著妨礙應急措施的績效。風險社會放大了社會對政府風險治理能力的需求，社會利益結構復雜化、突發性風險頻現要求精確治理、整體治理，在公共衛生事件應對中當以社會整體利益為宗旨嵌入產業考量，提升應急法制體系的統攝能力。應當在應急建設規劃、應急法律規范和應急預案中確立產業考量的獨立性和內生性；在應急治理各階段嚴格落實產業考量的具體構成；在以市價補償、及時補償、獨立預算為核心完善行政補償的同時，以產業保障基金、產業大災保險為核心推進產業補償和振興的市場化、社會化機制，并完善相應的信息披露和社會動員制度。
【關鍵詞】 應急行政 應急治理 產業考量 應急法制 社會整體利益
立法釋義學的旨趣與構建
●劉風景[6]
【內容摘要】 長期以來，法釋義學刻意構建、維持著一種只有審判方法的理論體系，無視或輕視立法問題。立法釋義學的特征是以維護法律穩定性為基調，以法律實現為目標，以立法技術為主要內容。在我國，構建立法釋義學的主要理由是立法的先導地位，法治系統內部的協調一致，法律創制內在地需要法釋義學。開設立法釋義學課程，將在教學理念、教學內容、教學方法等方面對我國現行法學教育提出新的更高的要求。立法釋義學的構建也需要居于基礎地位的法釋義學放下身段，主動地向立法學靠近，從價值取向、基本內容及框架結構等方面都做出相應的調整和改進。
【關鍵詞】 法釋義學 立法釋義學 良法 立法技術
亞投行參與區域金融治理的法律分析
●王麗華[7]
【內容摘要】 自20世紀90年代末以來，區域金融組織數量不斷增加，規模不斷擴大，業務內容更加寬泛，開始更多地參與到全球的金融治理中，并日漸成為全球金融治理的一個重要行為體。亞投行是我國首次倡導建立的多邊區域開發機構，它既是我國“一帶一路”戰略的重要組成部分，也是我國積極參與全球金融治理的重要環節和重要舉措。可以預見，亞投行之發展在為全球金融治理設立新規范、新標準的同時，也可提高我國在國際事務中的話語權及影響力。
【關鍵詞】 亞投行 區域金融治理 路徑選擇
新刑法工具主義批判與矯正
●魏昌東[8]
【內容摘要】 作為刑法立法的一種新的取向，“新刑法工具主義”產生于中國現代化轉型過程中，表現為刑法為應對社會發展的危機，在其原有的實用工具主義的基礎上，衍生出以安撫民意、穩定民心、減少轉型危機可能帶來的政治風險為立法導向的目標，并以此目標為導向的立法活動。“新刑法工具主義”的形成有其深厚的社會基礎，刑罰功能定位不當是其產生的根源性原因，并在金融刑法立法擴張過程中有著最顯著的反映。“新刑法工具主義”偏離了刑事立法的法益基準，造成了立法空置或選擇性司法現象。為貫徹法治國家立法正當性標準，有必要在批判性反思“新刑法工具主義”取向的同時，促使刑法立法的理性回歸。
【關鍵詞】 新刑法工具主義 刑法立法 批判
環境法律義務探析
●曹 煒[9]
【內容摘要】 環境法學一直側重于研究環境權利，對環境法律義務缺乏研究。新《環境保護法》強化了不同主體的環境法律義務，有必要加強對“環境法律義務”的理論研究。環境法律義務一方面具有較高的正當性和必為性，這是環境法的剛性所在；另一方面環境法律義務的履行較為靈活，這是環境法律義務的柔性所在。要實現環境法律義務，需首先從具體行為中抽象出穩定的行為模式，即一般環境法律義務，包括預防義務、填補義務、改善義務與合作義務。其次需按比例性規則、可行性規則和靈活性規則將一般環境法律義務分配至不同的主體，并設立相應的法律責任和監督機制，以此來保障環境法律義務的履行。
【關鍵詞】 法律義務 環境法律義務 法律主體
雙重所有權在中國法上的接納與轉承
——從“一田兩主”到掛號道契再到近代法律改革
●夏 揚[10]
【內容摘要】 傳統中國法并不拒絕雙重所有權，“一田兩主”便是這種雙重所有的中國式表達。英美法通過對外殖民產生影響，也將雙重所有權傳入中國社會，這便是實施于近代上海的掛號道契制度。“一田兩主”和掛號道契均經歷了逐漸長成的過程，其間還發生了相互影響，復雜的接納與轉承關系由此產生，這也使永佃制和永租制、“一田兩主”與掛號道契表現出制度的趨同性。雙重所有雖有域外與本土的不同淵源，但在中國法上的實踐卻頗為相似。近代法律改革時，不同淵源的雙重所有權有著不同的命運，一切從西方法學理論出發的改革拋棄民間制度，最終使“一田兩主”走向消亡。掛號道契有著西方法的背景，雖以信托法的形式轉世，但雙重所有的制度卻并未得到移植。
【關鍵詞】 雙重所有 一田兩主 掛號道契 民間制度 國家法律
民法典總則視野下意思表示錯誤制度的構建
●冉克平[11]
【內容摘要】 將意思表示錯誤劃分為表示錯誤與動機錯誤并原則上排斥后者的德國學說與立法（“錯誤二元論”）并不合理，應將表示錯誤與動機錯誤予以一體化整合（“錯誤一元論”）。在立法政策上，以表意人的意思自治為原則兼及相對人的消極信賴保護已不能適應現代社會交易安全的需求；相反，應當確立以相對人的積極信賴優先于表意人的意思自治為宗旨的行為外觀責任。錯誤的構成，在表意人方面，必須屬于實質性錯誤并給表意人造成較大損失而且排除其重大疏忽的情形；在相對人方面，除非其導致錯誤的發生、在可識別錯誤的情形下違反誠信原則，以及構成共同錯誤，才允許合同被撤銷。我國未來民法典總則上的錯誤制度應當借鑒和吸收比較法上的最新立法成果。
【關鍵詞】 錯誤 動機錯誤 “錯誤一元論” “錯誤二元論” 實質性錯誤 信賴保護
錯案責任追究的主體研究
●陳海鋒[12]
【內容摘要】 錯案責任追究的落實有待于各方主體的明確分工與通力協作，但當前的主體界定無法令人滿意。追責主體的范圍較小，有必要納入普通公民，并適當界分與案件當事人的區別；確責主體一般限于司法機關內部組織，難以保持中立，有必要強化中立色彩；擔責主體并不明晰，有必要確定決定者擔責的原則，并對公檢法的錯案責任進行合理分割。
【關鍵詞】 錯案責任 追責主體 確責主體 擔責主體
論強化法院對涉眾案件執行轉接破產程序的職權干預
——基于2011年至2014年沈陽市兩級法院執行不能案件的分析
●郭 潔[13]
【內容摘要】 制度的生命在于實踐。涉眾案件屬于執行不能案件的特殊類型。關于2011年至2014年沈陽市兩級法院執行不能案件的調研顯示，2015年施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》所規定的法院緩和式干預執行轉接破產程序的規則與涉眾案件之間存在著制度的非適應性，難以實現規范破產企業的市場退出和維護社會公共利益的破產法制度目標。通過立法強化法院對此類案件的職權干預，設置執行轉接破產的聽證程序，并輔之以公共費用分攤、破產費用援助、中級以上法院管轄制度是必要的和可行的。
【關鍵詞】 涉眾案件 執行轉接破產程序 職權干預 聽證程序
我國刑事速裁程序試點的反思與重構
●劉廣三 李艷霞[14]
【內容摘要】 構建刑事速裁程序是司法實踐中優化訴訟資源、提高訴訟效率、保障人權的必然要求，是化解簡易程序提速難困境的切實需求。構建刑事速裁程序可以從域外省略式審判程序立法中尋求借鑒，從我國司法訴訟制度改革和訴訟實踐中尋找基礎。我國刑事速裁程序試點一年來雖成效顯著，但也暴露出速裁程序適用案件范圍過窄等立法缺陷和司法實踐不足。構建刑事速裁程序應健全偵、訴、審、執、司的聯動機制，完善刑事速裁的啟動與回轉程序、庭前準備程序，探索“多案并審”的集中審理模式，規范不公開審理程序，推進科技審判建設等。
【關鍵詞】 刑事速裁程序 試點 反思 重構
[1] 作者單位：蘇州大學王健法學院。
[2] 作者單位：中國人民大學民商事法律科學研究中心、中國人民大學法學院。本文是司法部國家法治與法學理論研究一般項目“金融擔保創新的法律規制研究”（12SFB2038）的階段性研究成果。
[3] 作者單位：吉林大學法學院、韓國國立首爾大學亞太法律研究所。本文系2014年度中國博士后科學基金第七批特別資助項目（2014T70274）、2014年度吉林省社會科學基金一般項目“吉林省中小微企業發展競爭法治保障研究”（2014B3）以及2015年度國家法治與法學理論研究項目中青年課題“我國鐵路運輸業市場定價機制法律問題研究”（15SFB3032）的階段性成果，同時受韓國高等教育財團2015～2016年度國際學者基金的資助。
[4] 作者單位：北京大學法學院。
[5] 作者單位：對外經濟貿易大學法學院。本文是江蘇高校區域法治發展協同創新中心的研究成果（項目號：QYFZFZ201502），同時受到對外經濟貿易大學中央高校基本科研業務費專項資金支持（批準號：14YQ10）。
[6] 作者單位：華東政法大學法律方法研究院。
[7] 作者單位：上海政法學院國際法學院。本文獲得上海政法學院高原學科資助。
[8] 作者單位：上海社會科學院法學研究所。本成果受江蘇省高校“青藍工程”中青年學術帶頭人項目資助，同時是國家社會科學基金項目“經濟刑法的立法邊界問題研究”（項目編號:12BFX052）的階段性成果。
[9] 作者單位：清華大學法學院。
[10] 作者單位：北京師范大學法學院。本文獲得中央高校基本科研業務費專項資金資助，并為北京師范大學自主科研基金項目（編號：SKZZY2014007）的階段性成果。
[11] 作者單位：華中科技大學法學院。本文系筆者主持的2015年國家社科基金后期資助項目（第三批）“意思表示瑕疵：學說與規范”與筆者主持的2015年華中科技大學人文社科基金項目（中央高校基本科研業務費資助）的階段性成果。
[12] 作者單位：上海社會科學院法學研究所。本文是葉青教授主持的2014年國家社科基金重大項目“依法獨立行使審判權檢察權保障機制研究”（批準號：14ZDA017）和上海社會科學院博士科研啟動項目的部分成果，同時受上海社會科學院創新學科基金支持。
[13] 作者單位：遼寧大學法學院。本文為教育部人文社會科學重點研究基地重大項目《當代中國權利立法研究》（項目號：15JJD820004）和遼寧大學與沈陽市中級人民法院合作課題《執行與破產程序銜接研究》的階段性成果。