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專題研究
刑事立法的法教義學反思
——基于《刑法修正案（九）》的分析-----------------------------------車 浩/ 3
中國刑法立法改革的新思維
——以《刑法修正案（九）》為中心----------------------------趙秉志 袁 彬/17
專 論
商品房銷售虛假宣傳之懲罰性賠償責任------------------------------------- 遲 穎/24
論定金與違約金的適用關系
——以《合同法》第116條的實務疑點為中心---------------------------- 姚明斌/36
法務時評
從法官“離職”現象看法官員額制改革的制度邏輯----------------------- 劉 斌/47
論重大事故中的政治問責-------------------------------------------------------- 王若磊/57
公路收費制度不宜由行政法規確立--------------------------------------------- 顧大松/67
論 文
商標法中的公共利益及其保護
——以“微信”商標案為對象的邏輯分析與法理展開-------------------黃 匯/74
納稅人和國家關系的憲法建構---------------------------------------------------苗連營/86
政府強制公開第三人信息程序之完善-------------------------------------------楊登峰/93
既存債務追加物保的破產撤銷問題--------------------------------------------- 任一民/102
域外法制
《意大利民法典》勞動編及其啟示---------------------------------粟 瑜 王全興/114
國家社科基金項目成果專欄
預算治理現代化視角下的《預算法實施條例》修訂---------------------------胡 明/129
典型環境案例的案例指導功能之辨
——以最高人民法院公布的23個典型環境案例為樣本-------------------張忠民/139
法律實務
“行賄與受賄并重懲罰”的法治邏輯悖論-------------------------------------何榮功/153 |
刑事立法的法教義學反思
——基于《刑法修正案（九）》的分析
●車 浩[1]
【內容摘要】 法教義學不僅承擔解釋法律的任務，也具有指導和批判立法的功能。對《刑法修正案（九）》的巡檢，可以從三個層面展開。在法教義學的基礎理論層面，涉及到批判性的法益概念、以預防為中心的刑罰目的理論以及行為人刑法的觀念；在法教義學的中層理論層面，涉及到預備行為的實行化、中立幫助行為的正犯化、共同犯罪與監督過失理論；在具體問題的解釋層面，本次修法存在總論虛置與現象立法、立法的體系性思維與法條內在邏輯的矛盾等問題。
【關鍵詞】 法教義學 刑法修正案（九） 立法理念 立法技術
中國刑法立法改革的新思維
——以《刑法修正案（九）》為中心
●趙秉志 袁 彬[2]
【內容摘要】 《刑法修正案（九）》是我國為適應當前社會形勢變化進行的一次重大刑法修正，呈現出鮮明的民主性、科學性、創新性和審慎性。立法過程公開、社會公眾直接參與立法過程是立法民主的體現；堅持寬嚴相濟、以問題為導向強化了立法科學性；預防性措施的增設、終身監禁制度的設立和條文關系的調整等表明在立法理念、制度和技術上的創新；審慎回應社會關切、堅持適度犯罪化標志著我國刑法立法理性的進一步發展。
【關鍵詞】 刑法修正案（九） 民主性 科學性 創新性 審慎性
商品房銷售虛假宣傳之懲罰性賠償責任
●遲 穎[3]
【內容摘要】 在審理涉及虛假宣傳的商品房買賣糾紛案件時，法院傾向于適用《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條的規定，而對購房人依據《消費者權益保護法》的相關規定提起的懲罰性賠償請求不予支持。究其原因，主要是因為法院認為商品房購房人不屬于消費者，商品房不具有《消費者權益保護法》所規定的“商品”屬性。實質上，自住商品房的購房人屬于消費者，商品房屬于“商品”，利用虛假宣傳欺詐消費者的開發商應當承擔懲罰性賠償責任，但最高限額不得超過商品房總價的30%。只有責成虛假宣傳的開發商承擔《消費者權益保護法》所規定的懲罰性賠償責任，才能有效懲罰和遏制開發商的欺詐行為，確保意思決定自由遭到侵害的消費者獲得充分賠償，從而有效維持商品房交易市場的秩序和社會的和諧穩定。
【關鍵詞】 商品房銷售 虛假宣傳 消費者 欺詐 懲罰性賠償
論定金與違約金的適用關系
——以《合同法》第116條的實務疑點為中心
●姚明斌[4]
【內容摘要】 我國《合同法》第116條確立的定金和違約金擇一適用的規范立場，為相關審判實踐所遵循，但也不乏適用上的諸多疑點，需要予以梳理與澄清。擇一適用立場，適用于同一違約行為所觸發的違約定金與賠償性違約金之間，守約方若行使選擇權選擇適用定金罰則，還有舉證證明存在超出定金的損害并要求補充賠償的權利。《合同法》第116條的規范目的并未封閉違約定金與賠償性違約金乃至懲罰性違約金并行適用的空間。在違約方以解約定金為據解除合同時，解約定金雖可能與違約金并用，但若違約金指向的是全部履行利益，為避免信賴利益的雙重賠償，賠償額應以違約金為限。在極端情形下，違約金司法酌減規則可以有限制地類推適用于違約定金。
【關鍵詞】 違約定金 違約金 擇一適用 并行適用 解約定金 司法酌減
從法官“離職”現象看法官員額制改革的制度邏輯
●劉 斌[5]
【內容摘要】 法官員額制改革背景之下的法官“離職”現象看似悖謬，卻值得深思。從此現象切入，即可窺見法官員額制改革背后所隱藏的問題，這些問題的總癥結在于：某些改革舉措偏離了“讓優秀法官受惠”的邏輯目標，并且諸如曲折性、非系統性和非公開性等進路偏差亦加劇了人心的離散。要想一攬子解決上列問題，就必須重溯制度分析的邏輯：一是要將“讓優秀法官受惠”作為法官員額制改革一以貫之的邏輯目標；二是圍繞這一邏輯目標，采用謀定而動、系統推進、公開透明的策略和進路。
【關鍵詞】 司法改革 法官離職 法官員額制 法官待遇
論重大事故中的政治問責
●王若磊[6]
【內容摘要】 天津港火災爆炸事故引發了人們對于問責的關注。對于此類事故，除了對事故責任人進行法律責任追究和行政問責外，還應該對主要領導干部進行政治問責。政治問責是對政治責任履行情況進行追究的理念與制度，它根源于民眾的政治委托行為，而重大事故帶來的嚴重后果從根本上違背了實質性的委托目的，使其本身就成為了政治問責的理由。政治委托的客體是執政權而非行政權，所以握有實質執政權的執政黨及其官員是政治問責的當然對象。正因為如此，一黨執政國家中黨的紀律檢查機關在一定條件下可以成為政治問責的主體，但要處理好與黨代會及國家權力機關在問責職權上的關系。除了正式的問責制度外，在自媒體時代，非正式問責由于其代表性、強制性以及公開、快速、透明等原因，發揮的作用可能更大。
【關鍵詞】 重大事故 政治問責 黨政官員 問責對象 問責主體
公路收費制度不宜由行政法規確立
●顧大松[7]
【內容摘要】 交通運輸部公布的《修訂征求意見稿》調整了收費公路的性質、收費期限、收費形式等重要公路收費制度。其中，增加高速公路償債期結束后基于管養目的的收費，既不具備現行《公路法》與《預算法》上的依據，也與現行《公路法》的相關禁止性規定抵觸，并與《公路法》確立的“費改稅”進程相悖。而《修訂征求意見稿》調整公路收費年限、明確省級政府統一收費制度的內容，因其觸及中央與地方在高速公路建設與管理方面的事權與財責分配，也涉及到政府還貸公路管理企業債務轉換為政府債務的重要財政問題，依《立法法》第8條的立法保留要求，需要通過修改《公路法》的方式進行，而不宜由修改行政法規的形式確立。
【關鍵詞】 高速公路 管養 收費 立法保留
商標法中的公共利益及其保護
——以“微信”商標案為對象的邏輯分析與法理展開
●黃 匯[8]
【內容摘要】 商標法中的公共利益問題，是商標法中的核心問題。“微信”商標案為檢視該問題提供了機會。將該案涉及的“消費者穩定認知利益”作為公共利益對待，既符合公共利益的基本理論，也符合商標法的基本原理和立場。將我國《商標法》第10條第1款第8項有關“不良影響”的規定解釋為包含“商標的使用可能違反公共利益”的情形并禁止其注冊，符合商標國際立法的一般潮流，也不違反《保護工業產權巴黎公約》所規定的“原樣保護”原則。盡管商標法上的“公示公信”和“先申請原則”攸關公共利益，但“商標權的初始配置對商譽的培育和激勵功能”所蘊涵的公共利益更無可替代。無論是相關立法還是司法，只有在正確的價值衡量的基礎上，才能作出符合知識產權公共政策的法律選擇和裁判，使商標權奠定在實質正義的基礎之上。
【關鍵詞】 商標法 公共利益 “不良影響” 原樣保護原則 公共政策選擇
納稅人和國家關系的憲法建構
●苗連營[9]
【內容摘要】 在憲法學的觀念體系中，稅收的合法性以人民的同意為最終依歸，人民既是國家稅權的終極來源，也是國家創建稅制的出發點和歸宿，而這樣一種政治理念的制度安排就是稅收法定。在各種各樣的憲法關系中，公民財產權與國家征稅權之間的關系具有基礎性和決定性的意義，二者之間對立統一的矛盾運動直接演繹著人類政治文明的演變進程。理性分析我國憲法有關稅收問題之規定，實現從稅定于法向稅定于憲的跨越，是完善稅收法律體系、推進稅收法治建設的一項重要工作。
【關鍵詞】 稅收 憲法關系 稅收法定 稅定于憲
政府強制公開第三人信息程序之完善
●楊登峰[10]
【內容摘要】 行政機關違背第三人意愿，強制公開涉及其商業秘密和個人隱私的政府信息時，僅將公開決定送達第三人并說明理由是不夠的。基于商業秘密與個人隱私對第三人的重要性、損害后果的嚴重性以及損害的不可修復性，可借鑒國外經驗并結合我國法制現狀，建立公開決定作出前聽證、公開決定的作出與公開決定的執行相分離、第三人用盡全部救濟手段后再執行等制度，給予第三人必要的程序保障。
【關鍵詞】 政府信息 第三人 商業秘密 個人隱私 程序保障
既存債務追加物保的破產撤銷問題
●任一民[11]
【內容摘要】 對我國《企業破產法》第31條所規定的追加物保撤銷權，在理解和適用時不應局限于法條的字面意思，而應基于其立法目的予以實質把握。實務中出現的諸如通過“借新還舊”對既存債務予以清償并同時對新債務設立物保，債務人以自有財產向原本沒有反擔保的擔保人提供反擔保，雙方當事人在設立最高額抵押權時將既存債務一并納入擔保范圍，以及登記生效類擔保物權在破產臨界期起算后遲延進行登記或進行本登記等復雜情形，均有通過“判斷債權人的受償地位是否在臨界期內因追加物保得到提升”予以實質審查的必要。此外，對于采登記對抗主義的擔保物權，若在破產臨界期起算時仍未登記，破產程序中也不應承認其優先地位。
【關鍵詞】 追加物保 破產撤銷權 借新還舊 最高額抵押 預告登記
《意大利民法典》勞動編及其啟示
●粟 瑜 王全興[12]
【內容摘要】 1942年《意大利民法典》是大陸法系國家唯一獨立設置勞動編的民法典。勞動編在地位、體系、內容上的特色根植于20世紀中期的社會和思想基礎，在后續的修改與爭論中仍得以保持和發展。較之法國和德國民法典，《意大利民法典》勞動編是民法社會化和法典重構的產物，其在制度設計、規范視角和價值理念上均作出了關鍵意義的創新。對于我國在現行勞動立法與民事立法分立背景下的民法典編纂而言，為妥當安排勞動法與民法之關系，可從《意大利民法典》勞動編中得到的啟示是：在重構式民法典編纂中適當整合勞動法相關規范，可為理順民法與勞動法的體系關聯奠定制度基礎，且不會弱化勞動法的獨立部門法地位，亦有利于對勞動交換的全面規范和分類規范。
【關鍵詞】 意大利民法典 勞動編 民法典編纂 民法 勞動法
預算治理現代化視角下的《預算法實施條例》修訂
●胡 明[13]
【內容摘要】 作為與新預算法配套的最重要的行政法規之一，《預算法實施條例》的修訂應首先遵循法律優位和法律保留原則。《修訂草案》雖呈現出諸多亮點，但難掩其誤入部門化與管理化的歧途。前瞻性考量當下國情，推進預算治理現代化才是條例修訂之正道。面對《修訂草案》宗旨定位異化、體例結構失范與權責配置偏頗之境況，應立足預算共治、預算善治與預算法治三重治理維度，去矯正立法宗旨、修繕體例結構和優化權責配置，這才是條例修訂進一步完善的核心路徑。
【關鍵詞】 預算法實施條例 修訂 立法宗旨 體例結構 預算權責 預算治理
典型環境案例的案例指導功能之辨
——以最高人民法院公布的23個典型環境案例為樣本
●張忠民[14]
【內容摘要】 在案例指導制度之框架下，典型環境案例作為指導性案例的有效補充應在較低的效力位階、相對局限的專業案件領域發揮著“準指導”的參考作用。從最高人民法院發布的23個典型環境案例的規范樣本看，典型環境案例的格式不統一、代表性不足、系統性考量欠佳以及編寫相對粗糙等不足已影響到其發揮一定的案例指導功能。應從文本內部的各項邏輯要素的規范和案例外部的諸多影響因素的協同入手，強調典型環境案例“可以參照”而非“應當參照”的法律效力，確保其對于指導性案例的成功“效仿”和案例指導功能的部分發揮。
【關鍵詞】 最高人民法院 典型環境案例 案例指導功能
“行賄與受賄并重懲罰”的法治邏輯悖論
●何榮功[15]
【內容摘要】 “行賄與受賄并重懲罰”的提出，是當前國家倚重刑法反腐的必然結果。“一心向上”的官僚體制和缺乏對公權力的有效監督是滋生行賄的體制性基礎。強調行賄是“因”，受賄是“果”的觀點，不符合賄賂犯罪的生成機理。“兩高”強調“行賄與受賄并重懲罰”面臨理論上的正當性質疑和實踐上的法治風險。“重受賄輕行賄”的傳統政策應繼續堅持。《刑法修正案（九）》關于行賄罪的修改，尚可妥協性接受，但必須警惕“嚴懲行賄”思想和刑事政策在立法和司法中的進一步膨脹。
【關鍵詞】 行賄與受賄并重懲罰 重受賄輕行賄 法治反腐
[1]作者單位：北京大學法學院。
[2]作者單位：北京師范大學刑事法律科學研究院。
[3]作者單位：中國政法大學比較法學研究院中德法學研究所。
[4] 作者單位：華東政法大學。本文系作者主持的國家社科基金青年項目“違約金條款類型化規制研究”（15CFX059）、中國博士后科學基金面上資助一等項目（2015M570352）和上海市教委、上海市教育發展基金會“晨光計劃”項目（14CG53）的階段性成果。
[5]作者單位：蘇州大學王健法學院。本文系司法部國家法治與法學理論研究項目一般課題“中西法律文化和法律制度比較研究——以德治和法治兩種治式為觀照”（SFB2002）及蘇州大學校級重大研究項目“中國法學理論體系重大問題研究——法治的中國進路比較分析”的階段性研究成果。
[6]作者單位：中央黨校政法教研部。
[7]作者單位：東南大學法學院。本文系作者承擔的東南大學交通學院交通運輸規劃博士后研究項目成果以及作者參加的2011年國家社會科學基金重大項目“現代城市交通發展的制度平臺與法律保障機制研究”的階段性研究成果。
[8]作者單位：中南財經政法大學、西南政法大學民商法學院。本文系筆者主持的國家社科基金青年項目《我國商標注冊制度的局限及保護研究》（項目編號：10CFX059）和國家博士后科學基金特別資助項目（項目編號：2013T60765）的階段性成果，同時受重慶市地方立法研究協同創新中心資助。
[9]作者單位：鄭州大學法學院、鄭州大學憲法和行政法研究中心。本文系國家社會科學基金項目“依憲治國重大理論和實踐問題研究”（批準號:15AFX007）和河南省“四個一批”人才項目“財政憲法問題研究”的階段性成果。
[10] 作者單位：南京師范大學法學院。本文系“南京師范大學中國法治現代化研究院”與“江蘇省高校優勢學科建設工程資助項目”（英文縮寫PAPD）的成果。
[11]作 者單位：浙江京衡律師事務所。
[12]作者單位：湖南大學法學院、上海財經大學法學院。本文系2014年國家社科基金重大項目“中國民法重述、民法典編纂與社會主義市場經濟法律制度的完善”（批準號：14ZDC018）的階段性成果。
[13]作者單位：江西財經大學法學院。本文系國家社科基金重大項目“國家治理現代化視角下預算法治化研究”（14ZDC015）的階段性成果。
[14]作者單位：中南財經政法大學法學院。本文系國家社科基金青年項目“生態文明與能源法創新研究”（13CFX100）的研究成果。
[15]作者單位：武漢大學法學院。本文系2014年國家社會科學基金重大項目（第三批）“反腐敗國家立法研究”（項目批準文號：14ZDCO11）和武漢大學“70后學術團隊暨我國現代化進程中的刑事法治問題研究團隊”的階段性成果。