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爭 鳴 中國刑法領域“法益理論”的深度思考及商榷----------------------楊興培/3
專 論
國務院與中央軍委國防軍事權的劃分
——以“國防”的憲法解釋為線索-------------------------------- 傅達林/16
民族自治地方自治立法權的保障------------------------------------冉艷輝/26
勞務派遣中雇主替代責任之檢討
——兼評“不真正補充責任”------------------------------------ 鄭志峰/36 論勞動法上的強制性規范------------------------------------------孫國平/48
論 文
法治中國與地方法治互動的路徑選擇------------------------------韓業斌/66
公眾預算知情權及其約束制度--------------------------------------李建人/75 論世界貿易組織與中國的市場經濟地位------------------------------朱兆敏/88
國家社科基金項目成果專欄
法治體系是對法律體系的承繼和發展------------------------------王建國/97 我國競爭中立政策的引入及實施------------------------------------丁茂中/107
專題研究
面對轉基因問題的法律態度
——法律人應當如何思考科學問題------------------------------陳景輝/118
法律家長主義視角下轉基因技術之規制------------------------------孫良國/129 美國轉基因生物技術治理路徑探析及其啟示--------------------------劉銀良/139
檢察理論與實踐
檢察改革的問題、使命與前景--------------------------------------陳輻寬/150 |
中國刑法領域“法益理論”的深度思考及商榷
●楊興培[1]
【內容摘要】 “法益”理論在中國刑法學領域的盛行，正好反映了中國刑法學創新能力的枯竭和某些似是而非、換湯不換藥的刑法學觀念的僵化與保守。犯罪和刑法以其固有的本質在其發展的軌道上向前運行的軌跡表明，即使在所謂的“作為社會關系的犯罪客體”、“法益”或者其他的說辭產生之前早就存在了，而且也不會改變。“法益”不過是在評價一種行為是否需要被規定為犯罪的一種價值觀念的反映，起著價值引導的作用，但它本身并不是一種事實，也不能成為特定的規范內容。“法益”理論只是用來解釋立法根據的一種理論性表達和一種體現刑法價值的標記性符號，它并沒有提供新的知識信息和理論價值。就刑事立法而言，刑法的本質在于保護一定的社會利益、社會制度和社會秩序；就刑事司法而言，犯罪的本質在于刑事違法性。現代刑法原理表明，社會利益、社會制度和社會秩序是引導立法者設定一個又一個犯罪規定的原動力，犯罪具有社會危害性的本質根源于對社會制度和社會秩序保護的社會利益的侵害，植根于對社會成員即社會主人意志決定的價值選擇，植根于對刑法規定的內容和規定的形式的違反和觸犯。
【關鍵詞】 中國刑法 法益理論 犯罪本質 刑法本質 刑事司法
國務院與中央軍委國防軍事權的劃分
——以“國防”的憲法解釋為線索
●傅達林[2]
【內容摘要】 有關國防軍事權的配置，是關系國家體制安穩的重大憲法問題。長期以來，由于對憲法中“國防”的規范涵義理解存在偏差，國務院與中央軍委的職權劃分在實踐中并不清晰；學術界對國務院“領導和管理國防建設事業”職權的認識也不同，憲法法律文本之間及文本與現實之間存在沖突。走出沖突和謬誤，我們需要在語義解釋中還原分歧，在歷史性解釋中把握變遷，在體系性解釋中勘定“國防”的規范性內涵，最終準確界定國務院的國防職權及其與中央軍委之間的權力分工，清晰描繪出憲法設計的軍令軍政合一的軍事權與國防行政權相分離的特殊體制，為中國國防和軍事體制改革確立憲法判準。
【關鍵詞】 憲法 國防 國務院 中央軍委 國防行政
民族自治地方自治立法權的保障
●冉艷輝[3]
【內容摘要】 在自治立法權行使過程中，民族自治地方與上級國家機關之間的權限劃分不明，二者之間的利益博弈長期缺乏法定依據。這種狀況導致上級國家機關的權力被僭越或民族自治地方的自治權得不到落實。本次《立法法》的修訂致力于打破全國立法“一刀切”局面，賦予設區的市在一定范圍內的立法權，自治州人大常委會因此獲得地方性法規制定權。但是，民族自治地方與上級國家機關之間的權限劃分仍不明確，自治州人大常委會新獲得的地方性法規制定權還對自治州人大的自治立法權構成一定威脅。《立法法》、《民族區域自治法》等法律應當結合自治立法權的權力、權利雙重屬性，進一步完善對民族自治地方自治立法權的保障。
【關鍵詞】 立法法 民族 自治立法權
勞務派遣中雇主替代責任之檢討
——兼評“不真正補充責任”
●鄭志峰[4]
【內容摘要】 對于勞務派遣，我國現行法律制度采“雙重勞動關系說”，用人單位與用工單位皆為勞動者的雇主。無論是依據“利益與風險一致說”、“手臂延長說”，還是依據“控制力說”，用人單位都有承擔雇主替代責任的理論基礎。用人單位與用工單位作為共同雇主，理當對被派遣勞動者執行職務致人損害的行為承擔無過錯的連帶責任，如此才能充分救濟受害人，平衡用人單位與用工單位之間的利益關系，才符合現代侵權法中雇主替代責任理論的價值取向，規范當前勞務派遣行業的發展。不真正補充責任沒有存在的法律根據，也無明顯的制度優勢，不存在擴展適用的必要性與可能性。
【關鍵詞】 勞務派遣 共同雇主 雇主替代責任 連帶責任 不真正補充責任
論勞動法上的強制性規范
●孫國平[5]
【內容摘要】 基于重大公益要素之考量，盡管勞動法是一部傾斜保護勞動者權益的法律，但也并非所有的勞動權利都是勞動法上的強制性規范。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第10條將“涉及勞動者權益保護”認定為《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第4條規定的“強制性規定”，似乎過于寬泛。勞動法上的強制性規范在適用中常與公共政策條款、自我限定規范相牽扯，厘清其間的關聯十分必要。
【關鍵詞】 勞動法 強制性規范 重大公益 公共政策條款 自我限定規范
法治中國與地方法治互動的路徑選擇
●韓業斌[6]
【內容摘要】 地方法治和法治中國相繼提出以后，如何加強兩者的互動，是當前中國法治建設必須正視的一個問題。加強法治中國與地方法治互動有利于擺脫地方法治盲目無序的發展狀態，防止法治的地方割據和法治碎片化現象。法治中國與地方法治互動的內在邏輯是內在制度與外在制度的互補、演進型法治與建構型法治相結合的法治觀。在具體的互動路徑上，法治中國為地方法治確立目標和方向，地方法治為法治中國進行貫徹和落實；法治中國對地方法治進行規范和引導，地方法治為法治中國進行試點和探索；法治中國對地方法治環境進行培養和扶植，地方法治為法治中國進行積累和量變。加強法治中國與地方法治之間的良性互動，實現兩者的有效銜接，防止兩者的背離，有利于法治中國與地方法治的協同推進。
【關鍵詞】 法治中國 地方法治 法治國家 良性互動
公眾預算知情權及其約束制度
●李建人[7]
【內容摘要】 在我國，現行的政府信息公開法律法規中并無“公眾預算知情權”的明確表述。就法理而言，知悉政府預算信息是人民依據《憲法》第2條行使當家作主權力的應有之義。公眾預算知情權可以細分為實體權利和程序權利，尤其是程序權利具有舉足輕重的關鍵意義。然而，在目前政府預算信息公開制度框架下，主張預算知情權的實體權利時公眾將可能面臨四大程序法律約束制度，即程序權利不完整、“特殊需要”舉證責任、敏感政府預算賬戶科目缺失和國家秘密行政自由裁定制度。要推進政府預算信息公開事業的深入發展，須繼續修改相關法律法規，有針對性地逐一消除上述四大程序法律障礙，從而確保公眾預算知情權能夠切實地從“紙面上的權利”轉化為“行動中的權利”。
【關鍵詞】 政府預算公開 公眾預算知情權 特殊需要 預算科目 定密制度
論世界貿易組織與中國的市場經濟地位
●朱兆敏[8]
【內容摘要】 中國負有證明符合其他世界貿易組織成員方國內法上市場經濟標準的舉證責任是反傾銷確定產品正常價值的臨時程序規則，WTO體系中沒有市場經濟規則和標準，也不會因為中國承擔了以上舉證責任便轉化為一般國際法規則。2016年以后中國不會回歸市場經濟地位是一個偽命題，需要正本清源。
【關鍵詞】 WTO 市場經濟地位 條約解釋
法治體系是對法律體系的承繼和發展
●王建國[9]
【內容摘要】 法治體系和法治國家并列為依法治國的戰略目標，標志著我國法治建設從法律體系一維建設的探索到制度實踐多維推進的歷史性飛躍。基于法治道路的中國特色，法治體系的結構在四中全會決定中定位于涵蓋法律規范、法治實施、法治監督、法治保障、黨內法規五大體系整體建設的系統工程。實現中國特色法治體系建構的理想圖景不僅需要借鑒世界各國法治模式符合我國國情的合理成分，還應立足于中國法治實踐，不斷推進和深化立法、行政、司法諸領域的制度改革和機制完善，堅持以科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法的法治方針為引領，以法治理論體系建設為基礎，結合中國法治建設實踐的經驗命題，全面推進法治中國建設理想圖景的實現。
【關鍵詞】 中國特色 法律體系 法治體系 歷史承繼
我國競爭中立政策的引入及實施
●丁茂中[10]
【內容摘要】 發揮市場在資源配置中的決定性作用和融入多邊區域性自由貿易市場的現實需求決定了我國應當引入競爭中立政策，但這也會因此面臨政策定位失誤而落入國際貿易保護主義陷阱和經濟階段性波動的潛在風險。對此，我國引入并實施競爭中立政策必須首先定位準確，即其應當圍繞政府促進市場公平競爭主旨展開。除了非市場化領域的政府管理、外商投資的國家安全審查與引入競爭的非對稱性扶持外，競爭中立政策要求政府在干預市場過程中必須遵守交易機會中立、經營負擔中立、投資回報中立三大行為準則。我國應當通過行政執法、體制改革、競爭倡導等路徑貫徹競爭中立政策，按照“先行試點、逐步推廣、對外輸送”模式推進競爭中立政策的實施。
【關鍵詞】 政府干預 公平競爭 資源配置 經濟改革
面對轉基因問題的法律態度
——法律人應當如何思考科學問題
●陳景輝[11]
【內容摘要】 由于法律是一種為行為人設定行動理由的實踐權威，它不同于科學家基于對科學知識的壟斷而形成的理論權威，因此在轉基因問題的法律規制這一法律問題上，法律人的意見應該凌駕于科學家的意見之上。同時，由于法律問題的背后涉及道德論證，因此法律人在思考轉基因問題時的核心是，何種道德原則是統轄轉基因問題之最佳道德原則，而“預防原則”顯然就是這種最佳的道德原則，所以對轉基因問題采取較為保守的態度應該是最優的選擇。
【關鍵詞】 轉基因 法律 科學 預防原則
法律家長主義視角下轉基因技術之規制
●孫良國[12]
【內容摘要】 轉基因技術對現代法律提出了極大挑戰，目前的法學理論和法律規則均難以有效具體應對。在轉基因技術對人類健康和生態環境的風險尚不確定的前提下，法律應當對可能發生相互沖突的各方利益主體的合理訴求予以平衡。家長主義提供了較好的分析工具。在考慮到實質等同原則及其程序瑕疵、轉基因技術對人類健康可能有較大不利影響、長期效應未得到確證等前提下，法律對轉基因技術應當予以硬家長主義的強制管制。同時，為了捍衛消費者或者非轉基因作物種植方的自治權，我國必須采取并嚴格執行轉基因強制性標簽等信息披露方法以及種植地隔離等措施。對轉基因技術的法律規制必須實現轉基因作物種植與傳統作物種植、綠色有機作物種植的多元和諧并存。
【關鍵詞】 轉基因技術 風險不確定性 強制 自治 硬家長主義 軟家長主義
美國轉基因生物技術治理路徑探析及其啟示
●劉銀良[13]
【內容摘要】 美國對轉基因生物技術采取產品主義治理路徑。美國雖然沒有專門規制轉基因生物與產品的法律，也沒有設立專門管理轉基因事務的聯邦政府機構，但迄今約30年間，其生物技術治理既能夠保障公眾的健康安全和環境安全，又能夠為其生物技術研發和產業發展去除監管障礙，看似寬松的治理卻疏而不漏，取得了良好效果。美國生物技術治理路徑的選擇具有堅實的科學基礎，依靠嚴格實施的聯邦法律，一旦選擇就始終堅持。各聯邦政府機構充分貫徹生物技術治理協調框架的規定，依據聯邦法律各自承擔監管職責，并堅持信息公開和公眾參與機制。聯邦法院在處理有關轉基因等法律糾紛時，堅持權力制衡機制下的聯邦法院定位，尊重行政機構的專業決定，其判決有助于產品主義治理路徑的切實履行。美國成功的生物技術治理經驗值得中國借鑒。
【關鍵詞】 生物技術 轉基因 轉基因食品 遺傳修飾生物（GMO） 法律治理
檢察改革的問題、使命與前景
●陳輻寬[14]
【內容摘要】 十五大以來中國檢察改革取得了明顯成效，但也存在一定的局限性。檢察改革的瓶頸在于行政化與地方化，其深層制約因素既有經濟發展程度，也有思想認識與文化傳統。當下檢察改革的目標指向是司法公正，時代使命是準確定位檢察機關的角色、地位與功能。要進行檢察改革，必須更新和提升檢察權運行的“硬件”和“軟件”，包括員額制、人員分類管理、檢察人財物保障、檢察官辦案責任制、監督制約機制等。作為本輪司法改革的首批先行先試單位，上海檢察機關在上述方面的實踐探索具有標本意義，對其進行全面、深入的分析總結，可作為校準后續工作，全面推進改革的工作參考。
【關鍵詞】 檢察改革 先行試點 員額制 辦案責任制
[1] 作者單位：華東政法大學。
[2] 作者單位：中國政法大學法學院。
[3] 作者單位：西南政法大學、湖北民族學院。本文系湖北省教育廳人文社會科學青年項目“武陵山龍鳳經濟協作示范區地方利益沖突的法律規制研究”（項目編號：15Q136）的階段性成果。
[4] 作者單位：西南政法大學。
[5] 作者單位：蘇州大學王健法學院、江蘇高校區域法治發展協調創新中心。本文系2015年度教育部人文社會科學研究規劃基金項目《勞動法的域外效力研究》及江蘇高校區域法治發展協調創新中心的階段性成果。
[6] 作者單位：鹽城師范學院法政學院。本文系江蘇省高校哲學社會科學研究一般項目（項目編號：2015SJD727）和江蘇省法學會法學研究項目（項目編號：SFH2015D13）的階段性成果。
[7] 作者單位：南開大學法學院。本文系中央高校基本科研業務費專項資金資助項目“中美政府預算信息公開研究——基于制度、實踐、司法的比較分析”（項目編號：NKZXB1102）的階段性成果。
[8] 作者單位：上海外國語大學法學院。
[9] 作者單位：鄭州大學法學院。本文系國家哲學社會科學基金重點項目“列寧民主法治思想研究”的階段性成果（項目編號13AFX001）、河南省高校科技創新人才支持計劃（人文社科）項目成果。
[10] 作者單位：上海政法學院。本文系國家社科基金青年項目《中國（上海）自由貿易試驗區競爭中立政策研究》（批準號：14CFX043）的階段性研究成果。
[11] 作者單位：中國政法大學法理學研究所。本文的寫作受“中國政法大學優秀中青年教師培養支持計劃”、教育部“新世紀優秀人才支持計劃”的資助。
[12] 作者單位：吉林大學法學院。本文為國家社科基金項目“十六年來合同法總則核心制度的司法適用與理論反思”（15AFX017）的階段性成果。
[13] 作者單位：北京大學法學院。