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專 論
《稅收征收管理法》修改的幾個基本問題
——以納稅人權利保護為中心--------------------------------------------- 劉劍文/3
侵權責任能力與監護人責任規則之適用----------------------------------------鄭曉劍/13
無薪休假視角下“員工與企業共度難關”的法律反思------------------------王天玉/23
論 文
搜索引擎服務提供商關鍵詞廣告商標侵權責任之認定------------------------杜 穎/34
論生產者的產品后續安全保障義務-------------------------------------------- 馬一德/44
公司糾紛指導性案例的效力定位---------------------------------------------- 吳建斌/54
抽逃出資民事責任的性質及認定-----------------------------------------------馮 靜/64
國際商事仲裁協議法律選擇的邏輯透視---------------------------------------王克玉/73
專題研究
互聯網金融時代證券犯罪的刑法規制------------------------------------------ 劉憲權/83
P2P網絡借貸的刑法控制-------------------------------------------------------- 李曉明/93
第三方支付風險的刑法防控-----------------------------------------------------黃曉亮/103
國家社科基金項目成果專欄
都市中國語境下都市法體系的構想---------------------------------------------許小亮/111
國際化法科人才培養格局及協同----------------------------------------------- 楊 力/121
法律實務
互毆與防衛的界限--------------------------------------------------------------- 陳興良/129
我國未成年人毒品犯罪從嚴刑事政策的檢驗和修正
——以某省法院系統近十年的判決為研究樣本-------------------------- 袁 林/138
勞動爭議中利益爭議的范疇及處理---------------------------------------------沈建峰/151 |
《稅收征收管理法》修改的幾個基本問題
——以納稅人權利保護為中心
●劉劍文[1]
【內容摘要】 在國家治理體系與治理能力現代化建設不斷推進的當下，《稅收征收管理法》的修改需要納入治理的整體語境中加以考量，尤其是要將納稅人權利保護作為本次修法的重要著力點。應適時去掉該法名稱中的“管理”字樣，并妥善調整篇章結構；明晰規范稅收征納程序、保障納稅人權利的立法宗旨，并通過稅收法定和正當程序兩項法律原則的支撐，促進立法宗旨的實現。在具體制度的設計上，對納稅人權利應該妥加考量，特別是要增設納稅人誠實推定權、納稅信息保密權等具體權利，并通過廢止“兩個前置”程序以暢通納稅人的權利救濟渠道。
【關鍵詞】 稅收征收管理法 納稅人權利保護 稅收法定原則 正當程序原則 誠實推定權
侵權責任能力與監護人責任規則之適用
●鄭曉劍[2]
【內容摘要】 在比較法上，監護人責任規則與侵權責任能力制度之間存在密切的關聯。被監護人的侵權責任能力狀況不僅直接影響監護人責任的形態，而且還對監護人責任的判定具有實質性影響。脫離侵權責任能力的理論意蘊，將難以對監護人責任規則作出妥當的定位及解釋。我國現行法上的監護人責任規則受到了前蘇俄民法和自身國情的混合影響。我國雖然沒有規定形式上的侵權責任能力制度，但是在判斷監護人是否盡到監護義務、可否減輕其責任時，同樣需要考量被監護人的年齡和識別能力狀況。當然，我國現行法上的監護人責任規則在規范及價值層面均存在諸多不足，其既無法妥當協調不同主體之間的利益關系，也無法在法理層面予以合理解說，在未來的民法典中亟待完善。
【關鍵詞】 監護人責任 侵權責任能力 識別能力 衡平責任
無薪休假視角下“員工與企業共度難關”的法律反思
●王天玉[3]
【內容摘要】 企業為應對經濟危機和經營困難往往在“員工與企業共度難關”的名義下推行以縮短工時、降低工資為內容的無薪休假，我國勞動法對此并無規定。從法理層面分析可以發現，無薪休假的本質其實是企業將經營風險分擔給勞動者，因此只有在勞資雙方合意的情況下方具有正當性。由于周期性經濟波動是市場規律，發達市場經濟國家對此已經形成了社會化的風險分擔機制。著眼于未來的經濟現實，我國亦應構建應對風險的法律機制，突破由勞資雙方應對危機的狹隘視域，從社會風險的高度以社會化的方式來化解危機，實現“員工與企業共度難關”向“社會與企業、員工共度難關”的制度轉型。
【關鍵詞】 經濟危機 共度難關 無薪休假 勞資合意 合同變更
搜索引擎服務提供商關鍵詞廣告商標侵權責任之認定
●杜 穎[4]
【內容摘要】 囿于缺乏審判經驗，又無可直接適用的法律法規，我國法院在審理搜索引擎服務提供商關鍵詞廣告商標侵權案件時思路各異。目前審判中對此運用的四種侵權分析模式可歸納為“共同分析模式”、“直接侵權和共同侵權分析模式”、“侵權一般構成要件分析模式”以及“假冒仿冒直接侵權分析模式+共同侵權分析模式”，但均難免利弊互現。因此，應立足于我國《商標法》關于商標侵權的類型化規定，積極引進間接侵權概念，依據現行商標法律制度的具體規定作出邏輯分析，判決說理的重點應為間接侵權責任的構成。
【關鍵詞】 搜索引擎服務提供商 侵權分析模式 直接侵權 間接侵權
論生產者的產品后續安全保障義務
●馬一德[5]
【內容摘要】 作為交易安全義務的重要內容，產品后續安全保障義務是指在產品使用或消費過程中，生產者負有的在產品出現危險跡象或者危險已經產生時，以適當的方式進行干預，防止危險轉化為現實損害的義務。產品后續安全保障義務不同于合同法中的瑕疵擔保義務和附隨義務，它是一種脫離合同權利義務關系的非合同義務。依據產品具體危險的性質，對作為生產者履行產品后續安全保障義務主要措施的警示和召回應予以區別適用，以期充分發揮這兩種措施的損害預防功能，同時實現市場交易主體之間的利益平衡。賦予受害人于損害未發生時請求生產者采取措施以消除產品危險的權利，可提高生產者責任救濟的主動性和預防性，從而強化侵權責任法的損害預防功能。
【關鍵詞】 交易安全義務 警示 召回 請求權基礎
公司糾紛指導性案例的效力定位
●吳建斌[6]
【內容摘要】 在最高人民法院業已公布的10批52個指導性案例中，有4個公司糾紛案例，均存在不同程度的瑕疵。最高人民法院和最高人民檢察院賦予指導性案例不同的效力，前者傾向于拘束力，后者局限于說服力，學界對之亦眾說紛紜，莫衷一是。這種制度差異和理論分歧勢必影響到公司糾紛的審判實踐，恐難以實現統一司法之初衷。通過檢討最高人民法院公司糾紛指導性案例的內在缺陷，比較兩大法系判例的不同地位和性質，以及判例法本身所具有的拘束力和說服力之屬性，順應公司法轉向任意性立法的全球趨勢，將公司糾紛指導性案例的效力定位于說服力而無拘束力，似乎更為妥當。
【關鍵詞】 公司糾紛 指導性案例 效力定位 拘束力 說服力
抽逃出資民事責任的性質及認定
●馮 靜[7]
【內容摘要】 《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第14條第2款規定了股東抽逃出資的民事責任。該責任的法律性質并非債權人代位權，也非第三人侵害債權，與公司法人格否認制度在調整對象上可能存在重合之處，但并非同一制度。抽逃出資民事責任系一種獨立的責任形態，為商法上特有的制度，并不依附于現有的任何一種民事法律制度。抽逃出資的民事責任在其構成要件、法律效果和證明責任的分配上皆有特別之處，應與其他民事責任制度相區別。在我國公司資本制度由法定實繳制轉變為法定認繳制之后，抽逃出資民事責任的適用范圍大為縮小，在司法實踐中應予以謹慎認定，以避免背離公司法修改之立法目的。
【關鍵詞】 抽逃出資 侵害公司財產 民事責任
國際商事仲裁協議法律選擇的邏輯透視
●王克玉[8]
【內容摘要】 國際商事仲裁協議的準據法選擇受制于諸多因素。仲裁協議獨立于基礎合同，仲裁協議的主體、形式、內容等不同方面應“分割”適用不同法律。不單如此，仲裁協議的訂立與執行涵蓋了實體和程序事項，仲裁條款與專門的仲裁協議具有差異性，特殊交易主體之間的仲裁協議與一般仲裁協議有所不同，仲裁協議沖突法的援引機制亦有區別，這些皆表明國際商事仲裁協議“分割”適用法律的理論被賦予了更多的實際內容。但國際商事仲裁協議在“分割”適用法律的同時，亦有統一適用法律和整合適用法律的內在要求。我國立法和司法宜回應理論與現實發展的需要，進一步完善涉外仲裁協議分割或整合適用法律的規則和機制。
【關鍵詞】 仲裁協議 法律適用 分割論 整合論 完善立法
互聯網金融時代證券犯罪的刑法規制
●劉憲權[9]
【內容摘要】 互聯網金融時代的證券犯罪嚴重阻礙了市場信息效率，并對投資者資產安全造成了嚴重危害，故而亟需針對互聯網金融創新與證券犯罪的特征與趨勢，以信息效率保障為導向建構刑法保護體系。從刑法保護原則、刑法規制核心措施、司法規則等三個維度切入，為互聯網金融市場創新與證券市場深化改革提供刑法制度保障。信息欺詐、信息操縱、信息濫用是互聯網金融時代下證券犯罪損害市場信息效率的主要行為類型。刑事法律制度在保障公民在互聯網金融市場、新網絡媒體環境下合法享受言論自由權的前提下，有必要進行金融信息風險審查，維護證券市場信息效率與信息安全制度保障體系。證券犯罪刑法規制科學化的核心舉措在于確保證券市場信息流動的合規與效率。
【關鍵詞】 互聯網金融 證券犯罪 信息效率 刑法保護
P2P網絡借貸的刑法控制
●李曉明[10]
【內容摘要】 P2P網絡借貸在帶來民間融資正面效應的同時，也出現了一些法律風險，因涉嫌觸犯擅自設立金融機構、非法經營、非法吸收公眾存款、集資詐騙等罪名，故對其有必要加以刑法控制。刑法控制的具體措施可以包括以下方面：謹慎介入的刑事政策控制，細致縝密的犯罪構成控制，完善實用的刑罰措施控制，以及行刑銜接與輕罪建構控制等措施。
【關鍵詞】 P2P網絡借貸 法律風險 刑法控制
第三方支付風險的刑法防控
●黃曉亮[11]
【內容摘要】 作為互聯網金融的先聲和開端，第三方支付在蓬勃發展的同時，也帶來了一定的社會風險，有些風險在生產、生活中可能會演變成實際的危害，因而需要國家采取包括刑罰在內的多種法律措施予以防范。對于社會風險的防范，從刑法角度考慮，應堅持行政規制先行、刑法介入謹慎、個人法益優先的基本理念。就具體防范而言，第三方支付招致風險或者將風險現實化為危害行為的，只有當給客戶的合法權益造成客觀和實際侵害時，才能根據歸責原則，按照刑法的罪刑條文，對之給予刑事處罰。
【關鍵詞】 第三方支付 互聯網金融 公民個人信息 沉淀資金
都市中國語境下都市法體系的構想
●許小亮[12]
【內容摘要】 在黨的十八屆三中全會所確立的全面城鎮化戰略中，中國社會也正在經歷著都市化的進程，這構成了中國都市法得以生成的社會政治語境。新修訂的《立法法》對于都市立法權的普遍賦予為都市法體系的形成提供了基本的權力支撐。在具體的制度設計上，都市法包括都市統計法、都市規劃法、都市金融—破產法和都市環境法四個基本要素。都市統計法應以動態性和相對性為其基本指導原則；都市規劃法應以都市空間配給之合理與正義以及都市居民身份之統一性認同為其原理；都市金融—破產法應著力考量都市發展的資本支持，并在此基礎上醞釀新型破產形態，以應對都市破產后的基本境況；都市環境法則應在可持續發展原理的指導下，強調都市環境的社會屬性，在污染控制、綠色空間塑造、能源利用等方面進行基本的制度配給。
【關鍵詞】 都市中國 都市立法權 都市法體系
國際化法科人才培養格局及協同
●楊 力[13]
【內容摘要】 隨著“卓越法律人才培養計劃”正式把國際化列入法學教育的主要戰略之一，我國國際化法律人才培養進入了職業主義導向新的階段。根據以往的軌跡，法科院校的國際化辦學可以分為兩個方向和四種類型。面對正在迅速變化和細分的國際化需求市場，法科院校以職業主義為導向的國際化法律人才培養恐怕不宜以簡單、粗糙的“少數精英式”的資源傾斜性投入來畢其功于一役，而是亟待進一步借入法科院校致力于國際化辦學的各自“內在優勢”，以及更加具有市場適應度的“外部需求”等多元變量，從“錯位”與“協同”兩條思路上對法科國際化辦學機構進行更深度的洗牌和布局。國內一流綜合性大學法學院、五大政法院校、專業特色院校和地方性大學的法科院系之間，需要注重發揮各自優勢以及凝聚進一步發展重點，形成錯落有致而又彼此協同的國際化法科人才培養格局。
【關鍵詞】 法科 人才培養 國際化辦學 協同性布局
互毆與防衛的界限
●陳興良[14]
【內容摘要】 互毆與防衛之間存在著對立關系：互毆可以否定防衛，而防衛則需要排除互毆。在雙方互相的對打中，先動手的一方一般屬于侵害方，后動手的一方屬于防衛方。但是，后動手一方的反擊行為，在具有事先斗毆意圖的情況下可以否定其行為的防衛性。如果是即時的反擊行為，則可以認定其行為具有防衛性。在預期的侵害場合，具有積極的加害意思則否定行為的防衛性。如果是事先準備工具，在受到他人侵害的情況下利用事先準備的工具實施反擊行為，則應當認定其行為具有防衛性。
【關鍵詞】 互毆 防衛 預期的侵害 積極的加害意思
我國未成年人毒品犯罪從嚴刑事政策的檢驗和修正
——以某省法院系統近十年的判決為研究樣本
●袁 林[15]
【內容摘要】 自20世紀90年代以來，我國對未成年人毒品犯罪的處罰呈現出逐步嚴厲的趨勢，但從嚴打擊的政策并未能有效達致治理未成年人毒品犯罪的目的，成為困擾我國未成年人犯罪治理的一道難題。從嚴刑事政策缺乏科學的理論解釋和客觀的現實基礎，過于迷信懲罰對行為約束的作用，背離了未成年人犯罪治理的基本規律。針對我國未成年人毒品犯罪治理的這一困境，應改變傳統的研究范式和方法，采用相關性分析方法檢驗從嚴刑事政策與未成年人毒品犯罪變化的關聯性，科學分析和解釋形成治理困境的原因，引入犯罪治理的新觀念和新模式，調整從嚴懲罰的刑事政策，適度舒緩對未成年人毒品犯罪的懲罰，建立更加具有回應性和包容性的治理模式。具體建議包括根據從嚴刑事政策與未成年人毒品犯罪治理的負相關性，修正未成年人毒品犯罪主體制度、未成年人毒品犯罪的入罪標準及再犯從重量刑情節，擴大非監禁刑的適用范圍。
【關鍵詞】 未成年人 毒品犯罪 刑事政策
勞動爭議中利益爭議的范疇及處理
●沈建峰[16]
【內容摘要】 利益爭議是法律允許個人或社會群體進行自治的同時為了交易進行又要求其必須達成合意，而當事人卻無法達成合意時出現的規則形成和利益分配爭議。利益爭議以尚不存在分配利益的規則為存在前提，且這種沒有分配利益的規則并不是法律漏洞。在勞動法中，利益爭議不同于集體爭議，其在邏輯上可以區分為個別利益爭議和集體利益爭議，但從其他國家勞動爭議處理的理論和實踐看，由于勞動合同植根于合同法的傳統以及雇主剩余權的保留，個別利益爭議在勞動法中并沒有被重視，勞動法上的利益爭議有時被等同于集體利益爭議。在我國現行勞動法中，集體利益爭議包含簽訂集體合同爭議和法律規定情況下的變更集體合同爭議。利益爭議無法依據實體法裁決，但在特定情況下卻可以裁決。解決勞動法上利益爭議的基本思路是促使當事人達成合意，手段是勞動斗爭，但同時各國法還發展出了大量的其他利益爭議的替代解決機制。
【關鍵詞】 勞動爭議 利益爭議 勞動斗爭 裁決
[1] 作者單位：北京大學法學院。本文系作者主持的2013年國家社會科學基金重大項目“促進收入公平分配的財稅法制創新研究”（13&ZD028）和2012年國家社會科學基金重點項目“公共財政監督法律制度研究”（12AFX013）的階段性成果。
[2] 作者單位：廈門大學法學院。本文系作者主持的福建省社會科學規劃項目“侵權責任能力制度原理及功能研究”（項目號：2014C140）和中央高校基本科研業務費項目“法典化背景下民事行為能力制度立法研究”（項目號：T2013221005）的階段性成果。
[3] 作者單位：清華大學法學院。本文系中國博士后科學基金第57批面上資助項目（編號：2015M570067）的成果。
[4] 作者單位：中央財經大學法學院。本文系國家社科基金項目“網絡交易平臺提供者商標侵權問題研究”（項目編號：14BFX105）的階段性成果。
[5] 作者單位：中南財經政法大學知識產權研究中心。
[6] 作者單位：南京大學法學院。本文系江蘇省人文社會科學研究基金資助重點項目（11FXA002）及國家社會科學基金后期資助項目（14FFX024）的階段性成果。
[7] 作者單位：華東政法大學、上海市浦東新區人民法院。
[8] 作者單位：中央財經大學法學院。本文系司法部專項任務課題《金融創新體制下的證券仲裁機制研究》（編號：09SFB5027）及國家社科基金重點項目“涉外民事關系法律適用法實施研究”（批準號：14AFX026）的部分成果。
[9] 作者單位：華東政法大學。
[10] 作者單位：蘇州大學王健法學院。本文系2014年司法部國家法治與法學理論重點研究項目“中國特色輕罪體系建構研究”（項目編號：14SFB1004）的階段性成果。
[11] 作者單位：北京師范大學。本文系作者主持的司法部2014年度國家法治與法學理論研究項目一般課題“大數據時代用戶數據利益的刑法保護研究”（14SFB20017）的階段性成果。
[12] 作者單位：蘇州大學王健法學院。本文系國家社會科學基金青年項目“法律世界主義研究”（13CFX008）的階段性成果。
[13] 作者單位：上海交通大學凱原法學院。本文系國家社科基金項目（12CFX005）的階段性成果，同時亦得到2015年度教育部和司法部聯合重點專項委托項目的資助。
[14] 作者單位：北京大學法學院。
[15] 作者單位：西南政法大學。本文系國家社科基金一般項目“刑法適用公眾參與機制研究”（項目批準號：13BFX057）的階段性成果以及中央財政支持地方高校建設項目“特殊群體權利保護與犯罪預防研究創新團隊”的研究成果。
[16] 作者單位：中國勞動關系學院。本文系中國法學會2014年度部級一般課題《集體勞動爭議的預防與分類處理機制研究》（項目編號：CLS（2014）C44）的成果之一。