法務時評
反腐敗的戰略重心與官員財產公示 何家弘
【摘要】面對制度性、社會性腐敗現狀,中國的反腐敗戰略重心要從懲治貪官轉向預防腐敗。就反腐敗的整體成效而言,預防比懲治更為重要。官員財產公示是預防腐敗的指標性措施,但是這項制度在中國正陷入進退兩難的僵局。面對過去30年積累的腐敗重負,適度寬赦是國人無奈的選擇。預防為主的反腐敗戰略觀可以為打破官員財產公示僵局提供思路,而自愿公示、抽選公示、晉級公示可以作為全面推行官員財產公示制度的進路。
【關鍵詞】 反腐敗 戰略重心 官員財產公示
特稿
中國民主政治的制度創新與現實路徑 劉哲昕
【摘要】選舉民主源自歐洲民族國家,對于多樣性復雜的國家可能具有碎片化效應；協商民主源自對選舉民主的反思與超越,但由于缺乏大規模偏好聚合的決斷機制,因此具有“小圈子效應”。對于中國這個多樣性十分復雜的“天下國家”,通過任命權與罷免權的分離來實現權力的制衡,是中國民主政治發展的現實路徑之一。
【關鍵詞】碎片化效應 小圈子效應 信任民主 自上而下 自下而上
論文
面向司法的刑法學建構探析 劉遠
【摘要】對刑法文本與司法過程矛盾的研究和處理,構成了面向司法的刑法學的基本研究對象。在經歷了注釋刑法學——刑法哲學——刑法解釋學的范式轉換之后,面向司法的刑法學能否將自己的研究對象定位于上述矛盾,不僅關乎理論選擇,而且涉及實踐取向。處理刑法文本與司法過程的矛盾所依賴的基本方法只能是司法邏輯的方法。一方面,司法邏輯是辯證邏輯；另一方面,司法邏輯是論證邏輯。發現控辯雙方刑法思維的基本規律,發掘其在解釋刑法中的話語空間和在刑法論證中的言語機會,乃是面向司法的刑法學的邏輯起點。
【關鍵詞】面向 司法 刑法學
論提供規避技術措施手段的法律性質 王遷
【摘要】為了實施《世界知識產權組織版權條約》中有關保護技術措施的規定,我國及許多國家的版權立法均禁止提供用于規避技術措施的工具、設備或服務。然而,對于提供規避技術措施手段的法律性質卻存在極大爭議。一種代表性的觀點是,提供規避手段的行為構成間接侵權,這一觀點不能成立。首先,對間接侵權的認定應遵循“實質性非侵權用途”規則,而規避手段都具有“實質性非侵權用途”,多數提供規避手段的行為將因此不構成間接侵權,從而導致禁止該行為的條款形同虛設。其次,多數國家禁止提供規避手段均不以使用規避手段規避技術措施的行為構成侵權為前提,同時認定提供行為違法的“設計目的標準”、“商業價值標準”和“推銷目的標準”均非認定間接侵權的標準。最后,提供用于規避“接觸控制措施”的手段也受禁止,但未經許可“接觸”作品不構成版權侵權,“接觸控制措施”也并非用于防止版權侵權。這說明提供規避“接觸控制措施”的手段并不是間接侵權。其實,提供規避手段的行為是一種違反版權法特殊規定的違法行為,其受禁止的理由在于其干擾了版權人利用技術措施對其合法利益進行的自力保護,本身具有可責難性。
【關鍵詞】技術措施 間接侵權 實質性非侵權用途 規避手段
侵權責任能力與過失相抵規則之適用 鄭曉劍
【摘要】侵權責任能力在本質上是一種能夠形成過錯并能經受過錯責難的法律能力,其作用于包括過失相抵規則在內的整個過錯侵權法體系。過失相抵規則的理論基礎系為民法上的公平原則和誠信原則,其功能旨在對“全賠或全不賠原則”的局限性進行修正,使具有混合過錯的行為人與受害人能夠公平地分擔損害。過失相抵規則在具體適用中并非單純地強調客觀層面的原因力之比較,而必須考量存在于這種比較背后的倫理評價因素。缺乏倫理評價參與的原因力比較,將欠缺基本的價值妥當性而抑制過失相抵規則的功能及效果的充分實現。因此,實行過失相抵,需考量受害人的識別能力和責任能力狀況。
【關鍵詞】 侵權責任能力 過失相抵規則 過失相抵能力 原因力比較 倫理評價
論馳名商標認定的公眾范圍標準 王太平
【摘要】注冊豁免和跨類保護是馳名商標保護的兩種動因,而相關公眾和普通公眾則是馳名商標認定的兩種公眾范圍標準。由于不同的保護動因下馳名商標受到的保護程度不同,對馳名商標本身也提出了不同要求,因此不同的保護動因下馳名商標的認定應采用不同的公眾范圍標準:對于注冊豁免,采用相關公眾的公眾范圍標準認定未注冊的馳名商標；對于跨類保護,采用普通公眾的公眾范圍標準認定馳名商標,而不管其注冊與否。
【關鍵詞】 馳名商標 注冊豁免 跨類保護 相關公眾 普通公眾
論滯納稅款加收款項之附帶給付屬性 葉姍
【摘要】我國《行政強制法》規定的加處滯納金的額度限制、起止標準、執行協議和救濟規則等內容,能否適用于《稅收征管法》中的滯納金,取決于理論上如何認識后者的法律性質。現正修訂中的《稅收征管法》前后兩個版本的草案各主張將其修改為稅款滯納金和稅收利息,體現了“因滯納稅款而加收的款項不適用《行政強制法》”的觀點。這種款項是納稅人因不當占有國家稅款而應當繳付的時間孳息,其法律屬性系稅收附帶給付,具有強制性、固定性和非罰性。它的加收緣于納稅人超過規定期限而未能足額繳納稅款這一滯納稅款之事實,而計算所依據的本稅應納稅額、加收比例、起止標準皆由法定。除非存在非歸責于納稅人的法定情形,其征收不得減免。稅務機關依法作出的稅務處理決定,納稅人逾期不履行的,有權依法加處滯納金。
【關鍵詞】 滯納稅款 稅收附帶給付 稅收利息 行政強制執行 公法上的金錢給付義務
經濟結構調整對傳統法律主體理論的超越——以經濟法區域經濟調節為視角 陳婉玲
【摘要】經濟結構失衡是國民經濟運行中特殊的非均衡情形,也是各國經濟發展的普遍現象。在信息技術革命的引領下,世界各國正在展開以法律為手段改變現有經濟結構狀況的大規模經濟結構調整,使其更趨于合理與完善。以區域經濟主體獨立經濟利益及法律地位為切入點,審視經濟法為順應時代需求,以擴張傳統法律主體理論的方式實現對區域經濟結構的調整,彰顯經濟法在多元化利益訴求和多樣化社會發展條件下承載觀念與制度創新的現代法屬性。
【關鍵詞】 經濟結構 區域經濟主體 法律主體理論 超越
從“道不拾遺”到“道可拾遺”看中國古代私權的發展 謝舒曄
【摘要】中國古代法律對于“拾遺”的規制,經歷了由“道不拾遺”到“道可拾遺”的發展和蛻變。先秦儒家因崇義尚德而力主“道不拾遺”,法家因崇尚重刑而強行“道不拾遺”,中國古代法律對于“拾遺”的基本立場和傳統措施是加于明令禁止。在漫長的歷史發展中,法律也緩慢地發生著深刻的變化:戰國至唐宋,法律一貫奉行“道不拾遺”,而在明清,法律已明確蛻變為“道可拾遺”。“道可拾遺”取代“道不拾遺”具有重要的法律意義和社會意義,它反映了中國古代私權觀念和私權制度的發展和進步,也說明法律發展有其自身固有的、不以人的意志為轉移的客觀規律。
【關鍵詞】道不拾遺 道可拾遺 私權 明清律
專論
我國行政決策風險評估制度之反思 戚建剛
【摘要】我國現行行政決策風險評估制度的合法性危機之癥結在于缺失行政法的程序構造與制度理性。試圖以工具主義程序觀為中心來重構該制度的方案難以化解合法性危機,而以決策事項為邏輯起點,以程序正義為理念來重構該制度則是較為可行的路徑。對于具有客觀屬性的決策事項,需要運用偏向科學的“理性-工具范式”策略；對于體現主觀屬性的決策事項,則要運用偏向民主的“商談-建構范式”策略。以程序正義為理念,需要遵循避免偏私、合作式評估和信息公開等原則；對于核心制度,應構建以地方人大及其常委會為主導的決策主體與評估主體分離制度、利益聲明和回避制度、評估咨詢制度和同行評審制度以及信息公開制度。
【關鍵詞】行政決策 風險評估 程序正義 合法性危機 風險
我國非保本理財產品之運作困境與制度設計——以商業銀行個人理財業務實證考察為主線 許多奇；張維宇
【摘要】商業銀行非保本理財產品近年來發展迅猛,但主要運行模式(資金池)卻陷入期限錯配、“短借長投”、借新遷舊的困境。其法律制度也暴露出法律性質的認定具有局限性、資產托管制度疲軟難以發揮托管人監督制衡作用以及金融投資者風險承受能力評估流于形式易誘發道德風險等漏洞。相應的法律對策是:允許商業銀行以信托模式運作非保本理財產品,利用信托制度的特性最大限度地保護理財產品投資人的權益；建立商業銀行非保本理財產品獨立托管人制度；建立全面、完善的商業銀行非保本理財產品投資者保護制度。
【關鍵詞】非保本理財產品 委托法律關系 信托模式 獨立托管人制度
我國行政決策風險評估制度之反思 林燕萍；黃艷如
【摘要】自我國《涉外民事關系法律適用法》實施以來,有關外國法查明問題一直受到理論界與實務界的關注。司法實踐中,法院大多以當事人未能提供外國法為由直接選擇適用中國法。對于外國法如何查明、查明責任的分配、查明不能的認定以及如何替代適用法律等一系列問題仍然是我國涉外民商事審判中的瓶頸問題。分析個案或許能幫助我們找到破解難題的突破口,從而完善我國的外國法查明制度。
【關鍵詞】外國法查明 查明途徑 適用外國法 個案研究
程序法定原則對刑事司法的規范意義 徐陽
【摘要】在法治時代,程序法定原則是刑事訴訟中不言而喻的“鐵律”。我國刑事訴訟法適用中存在偏離程序法定原則的現象。在程序法定觀念缺位的社會環境下,將程序法定原則的貫徹轉化為法律解釋技術問題,尤為重要。依照程序法定原則,法律適用應遵循如下邊界:禁止突破國家機關處分性職權的授權規范,不得自我授權；國家機關必須恪守法律明示的程序操作義務,不得違反程序操作規范,不得擅自取舍進行選擇性適用；對于禁止性規范,應嚴格遵守立法精神,不得曲意釋法加以規避、變通；以比例原則、類推適用等,確定授權性程序規范的解釋邊界。訴訟行為無效機制不但將禁止性規范、義務性規范的程序剛性實定化,而且還將程序法律規范的剛性擴張至授權性規范,強化了法律對裁量權的規約效力。我國應建立完整的訴訟行為無效機制。
【關鍵詞】程序法定原則 授權性程序規范 比例原則 訴訟行為無效
國家社科基金項目成果專欄
從電子商務法到網絡商務法——關于我國電子商務立法定位的思考 高富平
【摘要】伴隨《電子簽名法》的頒布,由聯合國示范引導的國際社會電子商務立法的目標在我國已經基本實現,現今我國再次提起制定電子商務法應當具有超越示范法的立法定位。目前電子商務已經向縱深階段發展,滲透至各個領域,因此所面臨的法律問題也具有多樣性和滲透性,我們不可能在一部法中解決電子商務發展面臨的所有問題。因此,電子商務立法應當有清晰的定位。建議制定網絡商務法,按照商法的目的和價值建構規范網絡經營行為的法律體系。
【關鍵詞】電子商務 網絡商務 電子商務立法
檢察理論與實踐
論訊問方法運用的正當性及其界限——以口供獲取為視角 黃金華；黃鸝
【摘要】根據“無罪推定原則”以及“人權保護”的理念,學界對訊問方法的使用大多持否定態度。這種理論上的浪漫主義塑造了理想化的空中樓閣,完全忽視了偵訊實踐對訊問方法科學規范使用的真實需要。訊問方法的使用應被重新正名,以尋求其在現代國家所具有的正當性。當然,正當性也有其界限。為了克服實踐中對訊問方法使用界限把握不清的局限,應當以合法性原則為先,以合理性原則作為補充。而在我國法律規定較為模糊的情況下,應進一步明確合理性判斷標準,是否“導致無罪自陷”應作為訊問方法正當性的檢驗標準。
【關鍵詞】訊問方法 正當性 口供
法律實務
以危險方法危害公共安全罪的形態辨析 付曉雅
【摘要】以危險方法危害公共安全罪因其罪狀缺乏對行為本身自然性質的描述常常作為兜底性條款而被濫用。實際上,危險犯與實害犯是從犯罪構成要件的角度進行的劃分,行為犯與結果犯是從犯罪既遂要件的角度進行的劃分。根據罪責刑相適應原則,“其他危險方法”在危險性上應與放火、爆炸等行為具有相當性。以危險方法危害公共安全罪是單一客體,且是單法益犯,存在犯罪未遂的停止形態,其作為入罪要件和既遂要件的定量要素分別是由具體危險行為所產生的抽象危險狀態和具體危險狀態。由于加重犯與基本犯同屬一個犯罪構成,且與基本犯侵犯的是同一個法益,所以我國《刑法》第115條不是結果加重犯而是情節加重犯。
【關鍵詞】危險方法 公共安全 危害危險狀態