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《法學》2014年第6期
發布日期:2014-10-30  來源:知網  作者:佚名

特稿

1、關于適時修改我國現行憲法的七點建議 周葉中

【摘要】 將中國特色社會主義理論體系和中國特色社會主義制度寫入憲法。將"五位一體"建設的有關內容載入憲法。完善關于經濟體制的規定,進一步發揮憲法對經濟體制改革的規范與確認作用。增加公民保護環境的權利和義務,進一步完善我國公民基本權利體系。增加“國家安全委員會”一章,確認國家安全委員會的憲法地位。增加司法制度的授權性和原則性表述,為司法體制改革提供憲法依據。根據黨的十八大報告對兩岸關系的定位,修改憲法序言中關于臺灣問題的表述。

【關鍵詞】 憲法; 修憲; 建議;

專論

2、論互聯網金融的行政監管與刑法規制 劉憲權; 金華捷

【摘要】 互聯網金融存在的主要問題就是法律監管層面出現了真空地帶。由于互聯網金融屬于金融業務的范疇,因而我們應當通過金融監管的方式以行政監管和刑法規制相結合的手段對互聯網金融活動進行法律監管。應當以引導為主、以取締為輔,對非金融機構參與金融業務的經營資質以及互聯網金融活動的業務操作環節進行監管。司法機關應當根據互聯網金融活動中的不同情況,分別以擅自設立金融機構罪、非法經營罪、非法吸收公眾存款罪以及擅自發行股票、公司、企業債券罪和集資詐騙罪、洗錢罪追究相關責任人員的刑事責任。

【關鍵詞】 互聯網; 金融; 行政監管; 刑法規制;

3、論新《環境保護法》中的環評區域限批制度 竺效

【摘要】 2014年修訂的《環境保護法》新增了環評區域限批制度的一般規則。此次立法是自2006年我國首次使用該項行政措施以來、繼2008年修訂《水污染防治法》和2009年制定《規劃環境影響評價條例》后,在環境法領域的又一次有益探索。環評區域限批是指當某一地區出現超過國家重點污染物排放總量控制指標或未完成國家確定的環境質量目標的情況時,由省級以上人民政府環境保護主管部門作出暫停審批其新增重點污染物排放總量的建設項目環境影響評價文件的行政措施。環評區域限批是一種抽象行政行為,而非行政處罰。應盡快修改《環境影響評價法》,詳細規定環評區域限批的適用范圍、適用條件、啟動程序、措施決定主體、適用期限、行政執行手段、解除條件、驗收評估、解除程序、解除決定主體、信息公開、公眾參與、監督措施和法律責任等規則,并重點配套規定"拒絕受理"的例外情形和"暫停審批"的許可中止情形,以符合《行政許可法》的有關規定。

【關鍵詞】 區域限批; 環境影響評價; 《環境保護法》;

4、攝影作品的獨創性及其版權保護 梁志文

【摘要】 版權法以文字作品為模型,導致攝影作品的獨創性和保護范圍存在界定困難。攝影作品獨創性的判定常常從照片(表達)出發,以拍攝過程中的創作性選擇為替代標準,但拍攝技術本身并不構成獨創性,而是體現為運用拍攝技術所實現的照片效果。精確再現被拍攝對象的照片應具有獨創性,但被拍攝對象為平面藝術作品的除外。版權不保護攝影作品的被拍攝對象,因為它是不受版權保護的事實。主題創作型、再現型和抓拍型照片的獨創性各不相同,其保護范圍也應有所區分。依此,我國《著作權法》有必要對攝影作品予以重新定義,但沒有必要移植非獨創性照片的雙層保護制度。此外,我國法院還有必要提高攝影作品的獨創性判斷標準。

【關鍵詞】 攝影作品; 獨創性; 作品保護范圍; 創作性選擇;

5、論立體商標的顯著性認定 馮術杰

【摘要】 對由產品自身形狀或包裝的形狀所構成三維標識之顯著性的認定是各國商標法的共同難題。我國的相關實踐也處于不斷演變之中,2010年以來的法院判例正在嘗試依據兩個理由一概否定此類標識的固有顯著性:一是認為商品形狀或包裝形狀不會被相關公眾當然認知為商標;二是認為此類形狀在設計上的獨創性與其顯著性無關。第一個理由存在論證的邏輯缺陷,競爭政策考量失當,對作為其認定基礎的市場實踐缺乏證明;第二個理由對于獨創性之于顯著性認定的作用認識有誤,該作用的本質是通過與常用標識的對比來認定顯著性,而審查機關應對常用標識承擔可行的舉證責任。此外,一律否定前述標識固有顯著性的做法缺乏法律依據。相較政策性強而法律論證弱的美國判例規則,歐盟的立體商標審查規則的法律論證更為嚴密,政策考量得當,對中國更具借鑒意義。

【關鍵詞】 立體商標; 三維標識; 顯著性;

專題研究:公共企業法制建設的國際借鑒

6、歐盟公共企業領域的反壟斷法律制度 翟巍

【摘要】 公共企業領域行政壟斷與行政扶持行為均包括財政補貼、特許經營等措施,具有一定程度的形式相似性。歐盟反壟斷法律制度對這兩類行為給予了區別規制。一方面,基于附屬理論嚴格禁止作為企業壟斷行為誘因或強化因素的行政壟斷行為;另一方面,政府為保障公共經濟利益服務而實施的對公共企業的行政扶持行為,得到了反壟斷豁免。在當前我國國企類型化改革背景下,明晰公共經濟利益服務構成要件,借鑒歐盟反壟斷法制模式,可有效厘清與區別規制國有公共企業領域的行政壟斷與行政扶持行為。

【關鍵詞】 歐盟; 公共企業; 行政壟斷; 行政扶持;

7、法國國有企業管理體制改革的歷程及成效 姜影

【摘要】 20世紀60年代始,法國開啟了國有企業管理體制改革的進程。經過半個多世紀的探索與實踐,法國國有企業管理體制實現了從以"行政管理"為主到"合同化管理"為主,再到以"國家股東管理"為主的轉變。實行國家股東管理不僅實現了國家作為資本所有者的職能與其作為行政監管者和公共服務提供者等職能的分離,也提高了國家對國有資本管理的專業化程度。再加之國有企業內部董事會運作機制的完善,新型管理體制不僅在實現國有資本保值增值、維護社會公共利益方面成效顯著,更在優化國有資本投資、實現國家經濟結構戰略性調整中作用積極。法國國有企業管理體制改革的經驗對于我國深化國企改革中國資委職能的重新定位、國有企業內部治理機制的完善以及國有資本布局的整體規劃等均具有借鑒意義。

【關鍵詞】 法國; 國有企業管理; 計劃合同; 國家股東;

8、德國聯邦公共企業的監管制度 王東光

【摘要】 德國的政府投資企業具有嚴格的目的限制,即只有為滿足公共利益之需政府才可以設立或參股私法形式的企業。在聯邦公共企業管理中,財政部、主管部門、聯邦審計署、政府在企業中的代表以及聯邦議會等主體各負其責、相互配合與制衡,共同構成了公共企業的管理體系。公共企業審計和信息公開是其接受監督和管理的重要途徑。我國可借鑒德國在公共企業監管方面的經驗,通過建立國有企業信息公開制度和充實人民代表大會監管權等來完善對國有企業的監管。

【關鍵詞】 德國; 國有企業; 公共企業; 企業監管;

9、新加坡國有控股公司的制度設計及面臨的挑戰 胡改蓉

【摘要】 新加坡國有企業改革采取了部分私有化的模式,政府在國有企業中同時兼具管理者與股東身份。為使這兩種身份被有效"隔離",新加坡建立了以淡馬錫為代表的國有控股公司這一平臺,并對國有企業采取了"政府國有控股公司政聯公司"的三級管理模式。該模式之精髓在于將政府定位為一個"無為而治"的投資者,不介入國有控股公司的經營管理,同時保障國有控股公司的獨立性與自主性,促使其代表政府股東積極行使對政聯公司的股東權益。為降低代理成本,新加坡政府通過嚴格的預算"硬約束"、總審計長的財務監督以及非本屆政府執政期間公司"積累儲備金"的保護來對國有控股公司實施有效的外部監督。盡管新加坡國有控股公司的制度發展已非常成熟,但其依舊面臨政治背景、國家利益、不正當競爭優勢以及社會責任等因素的困擾,在一定程度上制約了其發展。

【關鍵詞】 國有控股公司; 政府; 政聯公司; 主體定位; 監督機制;

論文

10、互聯網產業中相關市場之界定 黃勇;蔣瀟君

【摘要】 互聯網產業的興起給反壟斷法的適用提出了諸多挑戰,其中如何界定互聯網產業中的"相關市場"是其中之一。有必要從互聯網產業的通行商業模式及特點入手,對近年來應用于互聯網產業"相關市場"界定時討論最多的雙邊市場理論作一反思,并在此基礎上判斷越過相關市場界定直接判斷市場支配地位的可能性。在界定互聯網產業的"相關市場"時應考慮來自雙邊的競爭性產品,同時在特定條件下可以越過"相關市場"界定這一傳統理論中的必備環節直接認定企業的市場支配地位,從而達到有效節省反壟斷法司法與執法成本、提高司法與執法效率之目的。

【關鍵詞】 互聯網; 相關市場; 雙邊市場; 反壟斷;

11曾因盜竊受過刑事處罰的認定與評價 鄧毅丞

【摘要】 最新司法解釋將"曾因盜竊受過刑事處罰"作為盜竊罪的定罪因素。該因素不是盜竊數額的補充要素,而應當作為盜竊罪的客觀處罰條件。在適用范圍方面,"曾因盜竊受過刑事處罰"應當被理解為"曾因盜竊行為被判處過刑罰""受過刑事處罰"的盜竊罪和正在被追訴的盜竊行為之間應當有期限限制;"曾因盜竊受過刑事處罰"不能被重復評價。

【關鍵詞】 盜竊; 刑事處罰; 認定; 評價;

12、包裹立法的中國實踐 劉風景

【摘要】 包裹立法是立法機關基于一個共同的立法目的,將存在與經濟社會發展明顯不適應、不協調問題的數個(或多個)法律文本,整合在一個法律案中進行小幅度變動的法律修改技術。在社會發展節奏加快、法律體系已經形成、全面深化改革扎實推進的歷史背景下,包裹立法被賦予了重任。自2009年以來,全國人大常委會共三次運用了包裹立法,透視這幾次集成式法律修改的過程,可發現中國包裹立法的運行軌跡和發展趨勢。包裹立法所追求的價值目標是立法統一、民主立法和科學立法。當下,應以立法法的修改為契機,將包裹立法的經驗定型化、制度化。

【關鍵詞】 包裹立法; 法律修改; 法律體系; 法治;

國家社科基金項目成果專欄

13、論清代合同的類型——基于徽州合同文書的實證分析 俞江; 陳云朝;

【摘要】 徽州合同文書覆蓋的時代廣泛、數量眾多、類型較全,基本可以說明中國古代合同文書的概貌。清代徽州的定型合同代表了成熟化、定型化的社會關系。由于清代基層社會利益的多樣性、復雜性和動態性,定型合同不足以應付所有的財產關系或社會關系,在解決不確定或不可預知的利益關系中,不定型合同扮演了十分重要的角色。不定型合同遵循合同自愿原則,只要雙方就協商事項達成合意,合同即告成立。清代徽州不定型合同與定型合同之間的遞進、替代或轉化軌跡,很可能為我們開啟了另一扇窺探中國社會史的窗戶,透過這扇窗戶,清代民間社會的區域性、時代性和動態性等面相,都可放在一種新的視角中得到驗證。

【關鍵詞】 清代徽州; 合同文書; 定型合同; 不定型合同;

法律事務

14、利用未公開信息交易罪疑難問題探析 王欣元; 康相鵬

【摘要】 "未公開信息"具有秘密性、價值性、職務性和差別性等四個特征,應以此為標準界定其內涵和外延。利用未公開信息交易罪的成交額應累加計算,應運用"相減法"而非"評估法"。根據現行立法規定,對利用未公開信息交易罪最高僅能判處5年有期徒刑,宜完善立法解決同類罪行不同處罰的問題。"跑倉""獲利"不是利用未公開信息交易罪的構成要件,本罪不存在犯罪未遂。

【關鍵詞】 利用; 未公開信息; 交易; 疑難;

15、我國加班工資計算基數的地方裁審規則——以北京、上海、廣東、深圳為樣本 侯玲玲

【摘要】 北京、上海、廣東、深圳四地關于加班工資計算基數的裁審規則趨同于書面勞動合同約定優先。北京及廣東地區對包薪制的司法確認則直接將最低工資作為加班工資計算基數,其結果是加班工資計算基數偏低,抵銷了加班補償高溢價率對加班的抑制功能,勞動法限制工時以保障勞動者休息權立法目的落空。我國應以勞動者在正常工作期間內提供了正常勞動所獲得的勞動報酬作為加班工資的計算基數,其判斷標準為是否具有固定性和定期性支付的特點。司法判斷應遵循工資判定、正常工作時間工資判定及司法衡平三程序。

【關鍵詞】 加班工資; 計算基數; 正常工作時間工資; 豁免;

16、小額訴訟制度有效運作之機理 朱金高

【摘要】 沒有發達的訴外和解、仲裁、訴外調解和高效的督促程序等多元糾紛解決機制,沒有證書訴訟、票據訴訟和支票訴訟等相鄰立法,單靠小額訴訟是無法實現為法院分流減壓的目標的。運用好現有規定中的訴內和解、訴訟調解、督促程序、確認調解協議和實現擔保物權等程序,還是有助于該目標的逐步實現的。為了分流減壓而擴大小額訴訟程序適用范圍,為了程序獨立而撇開其附屬的簡易程序,都是違背立法本意的。小額裁判實行一審終審,且無裁判異議權或復議權,會生裁判公正性危機,但通過加強訴訟調解,允許律師代理,加強檢察監督和適度放寬再審審查等合法措施,可緩解這一危機。

【關鍵詞】 多元糾紛解決機制; 小額訴訟; 強制適用; 一審終審;

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