1. 緩刑適用應受責任刑的制約——以國內最大基金老鼠倉案為分析重點 葉良芳
【摘要】 緩刑的濫觴緣于目的刑理論的勃興,目的刑專注于行為人的人身危險性,故緩刑適用的實質根據在于被告人無再犯可能性。但是,如果完全以再犯可能性作為緩刑適用的惟一標準,則將完全拋棄報應刑理論,與公眾樸素的正義觀相違背。為此,緩刑的適用還應受到責任刑的制約,即對于判處法定宣告刑之上刑罰的罪犯,不得適用緩刑;對法定基準刑較高,因適用減輕處罰而降至法定宣告刑之下刑罰的罪犯,亦不得適用緩刑。
【關鍵詞】 緩刑; 責任刑; 老鼠倉;
2. 論地方人大與其常委會立法權限的合理劃分 龐凌
【摘要】 我國《憲法》、《立法法》并沒有明確劃分地方人大與其常委會的立法權限等原因,在地方立法實踐中地方人大常委會幾乎獨攬了地方立法權,地方人大的立法權則形同虛設。基于憲法對人大與其常委會的定位、代議民主的原則和地方立法更好地吸納、表達民意,增強地方立法的民主正當性、權威性,克服地方立法的部門化傾向等的要求,地方人大應積極依法主導地方立法。《立法法》修訂時,應明確劃分地方人大與其常委會的立法權限分工,以利推進地方人大主導地方立法工作。
【關鍵詞】 地方人大; 常委會; 地方立法; 權限劃分;
3. 上海自貿區背景下外資私募股權基金國民待遇的實現路徑 肖宇
【摘要】 上海自貿區對外商投資的準入前國民待遇管理模式正在為我國全面深化改革提供可復制和可推廣的經驗。外資私募股權基金涉及外資管理和外匯匯兌等制度,可以成為改革的典型樣本,但對其準入前國民待遇的改革并不是絕對平等和完全放開的,而是去除不必要的事前管制后,建立起與經濟發展水平相適應的事中與事后監管。具體而言,在設立環節簡化審批程序,與內資采用同等的準入門檻;在投資環節采用“負面清單”管理模式;逐步推進外匯匯兌自由化,并監控賬戶的資金流向是否真實合規;對基金并購項目進行國家安全審查。
【關鍵詞】 上海自貿區; 私募股權基金; 準入前國民待遇; 負面清單; 國家安全審查;
4. 上海自貿區仲裁糾紛解決機制的探索與創新 袁杜娟
【摘要】 仲裁糾紛解決機制基于自身制度優勢與上海自貿區區內糾紛特點相契合,使其比法院訴訟更適于在自貿區中推廣和應用。上海自貿區仲裁糾紛解決機制的創新體現在高度自治、效率、專業和國際化,以及司法對仲裁的支持等方面。上海自貿區仲裁糾紛解決機制的創新在遵循法制統一原則的基礎上,對接國際通行做法,對我國商事仲裁制度的國際化、現代化等機制進行了有益嘗試,但仍需解決臨時仲裁的引入以及仲裁機構的獨立性等問題。
【關鍵詞】 上海自貿區; 仲裁機制; 國際化; 創新;
5. 菲律賓外國投資“負面清單”發展之啟示 申海平
【摘要】 1991年至今,菲律賓已發布了10版外國投資“負面清單”。但從實施情況看,“負面清單”對提高菲律賓外國投資的透明度和吸引外國投資作用有限,其中對外國投資的嚴格限制及其修改程序等受到的批評最多。從菲律賓“負面清單”的發展及其實施中我們可以得到以下啟示:對于“負面清單”不宜給予過多期許;縮短“負面清單”關鍵在于修改外國投資準入法律;上海自貿區“負面清單”適時進行調整的安排還可進一步優化;在“負面清單”中列明外國投資準入措施的設定依據,有利于提高其透明度。
【關鍵詞】 菲律賓; 外國投資; 負面清單; 啟示;
6.印度尼西亞“負面清單”改革之經驗 顧晨
【摘要】 自上海自貿區成立以來,“負面清單”已成為我國擴大開放、深化改革的關鍵詞之一。以“負面清單”模式為主導的投資制度改革,不僅受到中關雙邊投資協定談判進程的外部督促,還肩負著黨的十八屆三中全會對“統一市場準入制度”的內在改革要求。上海自貿區經過近一年的先試先行后,2014年版“負面清單”和《中國(上海)自由貿易試驗區條例》相繼頒布,試圖以此改進制度并填補立法與配套機制的空缺。但如何將“負面清單”模式推廣至全國,當下仍存在不少有待解決的問題,參考他國之經驗無疑是有益補充。印度尼西亞自20世紀90年代施行“負面清單”以來,在立法、修訂程序、實施標準以及監管等方面不斷進行改革,取得了一定的成效,對我國進一步完善和推廣“負面清單”有著重要的借鑒意義。
【關鍵詞】 上海自貿區; 投資制度改革; 負面清單; 外資準入;
7. 以社會治理創新迎接法制改革轉型 陸宇峰
【摘要】 依托迅速崛起的網絡公共領域,民間社會在為法制改革轉型提供充沛動力的同時,也與政治國家展開了以輿論競爭為主要形式的權力之爭。在“改革開放”的宏觀背景和“web 2.0革命”的時代潮流下,國家與社會權力再分配的歷史進程有其必然性,但民間社會并無能力主導法制改革,黨的領導才是法制改革轉型走向成功的關鍵。在堅持黨的領導的前提下擴大社會參與,要求政府按照十八屆三中全會的部署,創新社會治理。通過社會治理創新,開辟“公私合作”的空間和道路,可能是迎接法制改革轉型的必要選擇。
【關鍵詞】 法制改革轉型; 民間社會; 網絡公共領域; 社會治理創新; 公私合作;
8. 網絡公共言論的法治內涵與合理規制 王濤
【摘要】 在過去的2013年,我國政府結合運動式治理、立法活動和輿論工作對網絡言論進行了全方位的治理。互聯網的急速發展為中國帶來一個前所未有的公共言論平臺,促進了公民監督權的行使,帶動了中國的法治發展。2013年的互聯網言論治理的三部分內容都與公共言論密切相關。其中,“兩高”所發布的《網絡誹謗解釋》著力于對公共言論進行刑事規制,包括對誹謗官員的刑事規制和對政治言論的刑事規制,但是其中的一些做法虛化了憲法所保障的公民監督權。公民監督權是我國法治發展的內在動力之一。進一步理解公共言論的法治內涵,落實公民監督權,是我們對公共言論進行合理規制的前提。
【關鍵詞】 網絡; 公共言論; 監督權; 法治; 誹謗; 政治言論;
9. 保險合同解釋的邏輯演進 馬寧
【摘要】 保險合同解釋涉及條款含義釋明和對不適法結果的修正,解釋活動也就相應地區分為兩個步驟。于此,應首先適用合同法一般原理,主要通過合同法共性維度內的基礎性價值構成,如保護合理信賴、尊重意思自治、確保給付均衡和提升效率來建構解釋規范。解釋過程的實質為探尋處于被保險人地位的理性第三人對合同內容的理解。就此存在文本主義與語境主義之爭。基于效率原因,應先采用文本解釋方法,繼而采用語境解釋方法。若仍無法得出唯一結論,則采用不利解釋規則。在此基礎上,援引合理期待原則與給付均衡原則對解釋結果進行校驗和修正,確保其實現保險法維度內保護合理期待、增強法律確定性、適當傾向于被保險人的價值追求。
【關鍵詞】 保險合同解釋; 邏輯演進; 當事人的目的; 不利解釋; 合理期待;
10. 德班平臺氣候談判中我國面臨的減排挑戰 姚瑩
【摘要】 德班平臺的正式啟動是國際氣候談判的重大成果,同時開啟了2020年后國際減排法律制度構建的進程。氣候正義是一個國家采取氣候政策的正當性的評價尺度,也是進行國際合作的基礎。氣候正義主要是一種社會正義和法律正義,包括分配正義與矯正正義。對于中國而言,體現正義價值的國際減排法律制度應該建立在《聯合國氣候變化框架公約》基礎之上,并應以“共同但有區別責任”原則為基石,以“減緩”、“適應”、“資金”、“技術”為支柱。為在德班平臺氣候談判中爭取主動,中國可考慮適當調整原有談判立場。同時,中國宜通過“命令控制型”和“市場引導型”兩種模式來落實體現氣候正義的國內減排法律規制。
【關鍵詞】 氣候變化; 氣候正義; 德班平臺; 制度建構;
11. 最高人民法院指導性案例法律效力之證成 陸幸福
【摘要】 最高人民法院指導性案例在當前被認為僅有事實上的效力而無法律效力。調查發現,這一效力定位導致指導性案例在司法實踐中遭到忽視。在被參照的過程中,指導性案例實際上決定判決結果,應被賦予法律效力。阻礙指導性案例具有法律效力的主要原因是一理念瓶頸,即認為在中國非成文法不得有法律效力。而從一種務實的角度出發,作為法律表現形式的法律淵源應該以法律目的為導向,而非固守意識形態化的理念。中國當前面臨類似案件判決差別過大的難題,唯有指導性案例具有法律效力才能解決之。賦予指導性案例以法律效力最簡單易行的方案是:最高人民法院擴大司法解釋的種類范圍,將指導性案例規定為一種新的司法解釋。
【關鍵詞】 指導性案例; 法律效力; 司法解釋; 大陸法系; 法律淵源;
12. 跨國公司商業賄賂法律規制的實踐模式及借鑒 張衛彬
【摘要】 跨國公司在中國行賄案件呈上升的趨勢。西方發達國家和部分發展中國家對跨國公司賄賂行為的法律規制及實踐模式值得借鑒。主要有英國和德國為代表的、以強制執行和自我規制為特征的實踐模式、以及美國和阿根廷為典型的嚴刑峻法和反腐敗合規剛柔相濟模式。而且,國際社會出現了私營部門制定反腐敗合規標準和認證系統,對國家相關立法的制定、實施和發展具有重要的推動作用。無論哪一種模式都是報應主義和功利主義二元統一論相調適的產物。基于此,我國須完善反跨國公司賄賂立法體系,整合多頭執法機構,設置專門的檢察機構,加大刑罰和民事處罰力度:加強合規制度的推廣,積極鼓勵私營部門或內部人員參與監管;深化國際合作,加強全球治理。
【關鍵詞】 商業賄賂; 跨國公司; 反腐敗合規計劃;
13. 融資租賃法制創新的體系化思考 曾大鵬
【摘要】 我國融資租賃立法嚴重滯后于融資租賃業務發展的需求,其規范體系存在概念定義不清晰、管理法定位不準確、具體規則不妥當等諸多缺陷。有鑒于此,必須對融資租賃法制進行重構和創新,使其內部體系與外部體系具有一致性(無矛盾性)和可驗證性。故而,未來融資租賃立法宜兼顧組織法與行為法之定位,協調國內法與國際法的規定,突出私法屬性,充分設置任意法,采取基本法的立法模式;而且,應依“一合同論”定義融資租賃,拓展融資租賃的主體自由限度和客體適用范圍,改出租人的選擇性救濟權為兩步驟的次序性救濟權,改承租人對出賣人的約定索賠權為法定索賠權,廢棄出租人的自物抵押權和承租人的顯失公平救濟權。
【關鍵詞】 融資租賃; 法制創新; 內部體系; 外部體系;
14. 酌定量刑情節限制死刑適用:價值、空間與路徑 彭新林
【摘要】 重視酌定量刑情節限制死刑的適用,是切實減少和嚴格控制死刑的重要路徑是貫徹落實寬嚴相濟刑事政策的客觀要求,是妥當裁量死刑的題中之義。酌定量刑情節限制死刑適用在我國具有較為廣闊的立法、司法和政策空間。要把這種可能空間變為現實而有力的死刑司法控制陣地,需要高度重視典型酌定量刑情節對死刑的限制適用,妥當處理酌定量刑情節競合時死刑的限制適用,盡快出臺典型死罪的死刑適用指導意見和積極推行死刑案例指導制度。
【關鍵詞】 酌定; 量刑情節; 死刑; 限制;
15. 論“損失”在懲罰性賠償責任構成中的地位 陳承堂
【摘要】 《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》的出臺確實解決了《食品安全法》第96條第2款的司法適用難題。由于產品責任的賠償范圍不包括產品自身的損害,如果消費者依據該司法解釋的規定,在主張適用懲罰性賠償責任時不以人身權益遭受損害為前提,就意味著懲罰性賠償責任的認定不再以消費者遭受法律上的損害為前提。然而,這卻與學界對懲罰性賠償依附于補償性賠償的基本認知發生了抵牾。通過對侵權責任制裁功能的再發現,懲罰性賠償完全可以演化為一種“無損害的損害賠償”。與此相對應,懲罰性賠償責任不以法律文本上所表述的“損失”為構成要件,這也得到了《消費者權益保護法》上懲罰性賠償責任的理論與實證支持。
【關鍵詞】 損失; 懲罰性賠償責任; 產品責任; 無損害的損害賠償;
16. 職務犯罪技術偵查的困境與對策 龔培華
【摘要】 為懲治職務犯罪,檢察機關呼吁賦予其技術偵查權。然而,新刑訴法實施后,職務犯罪技術偵查卻基本處于“休眠狀態”,這不能不說是一種尷尬的困境。認識上的偏差、界限不清、審批程序缺失、立案過于苛刻、執行上的擔憂、濫用的隱患等是引起這種困境的主要原因。為克服這種困境,應當采取樹立正確的理念、清晰界定技術偵查、完善審批程序、科學執行立案標準、健全執行機制、嚴密法律規制等對策。
【關鍵詞】 職務犯罪; 技術偵查; 困境; 對策;