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《法學》2014年第3期
發布日期:2014-04-25  來源:本站原創  作者:佚名

·特稿·

1. 論重啟改革背景下的經濟法治戰略

顧功耘

【內容摘要】經濟法治戰略是國家法治戰略的重要組成部分。改革戰略開放戰略和經濟發展戰略的實施迫切需要明確的經濟法治戰略的配合與支持。經濟法治戰略應有明確的目標定位和實施的價值標準。實施經濟法治戰略的本質要求是要用法治約束政府的權力,規范政府的經濟管理行為,保證市場充分發揮配置資源的作用。

【關鍵詞】市場化改革 經濟法治戰略 政府經濟管理職能

2. 行政訴訟法修改的若干問題

姜明安

【內容摘要】現行《行政訴訟法》制定于上世紀80年代末,其不少內容已不適應目前發展和改革的需要,迫切需要修改和完善。本文從行政訴訟受案范圍、行政審判體制與管轄、法院對規范性文件的審查與適用、行政案件審理中的調解與協調以及行政裁判的執行與非訴執行五個方面探討現行行政訴訟法的主要缺陷和問題,以及目前全國人大常委會審議的《行政訴訟法修正案(草案)》仍存在的不足在此基礎上提出進一步修改、完善行政訴訟法的建議。

【關鍵詞】行政訴訟法 受案范圍 管轄 規范性文件 調解 執行與非訴執行

·專論·

3. 政府重大決策事先征集公民建議的制度構建

湯嘯天

內容摘要】征集公民建議是政府的義務。政府不應在民主不健全的狀態下“負債經營”,征集公民建議有利于依法維護社會穩定。制度建設是公民有序政治參與的保障。征集公民建議的關鍵是理念更新和制度建設,征集公民建議不能搞“花拳繡腿”,征集公民建議必須不怕引來公眾對政府的批評。征集公民建議制度建設的要點:一是,征求公民建議是政府決策的“規定動作”而非“自選動作”;二是,建立“可溯源、可追責”的政府重大決策信息公開制度;三是,政府在重大決策醞釀階段應主動向社會公開決策意向;四是,針對決策意向進行可行性論證和風險評估;五是,政府重大決策必須召開決策聽證會;六是,人大常委會應當對政府重大決策進行合法性審查。

【關鍵詞】征集公民建議 政府重大決策 有序政治參與 風險評估

4. 壟斷協議認定與排除、限制競爭的關系研究

王健

【內容摘要】壟斷協議認定與排除、限制競爭的關系是“強生公司壟斷案”判決所要解決的關鍵爭議。從近5年法院審理和反壟斷執法機關處理的若干典型壟斷協議案件中可以看出法院和執法機關的觀點在諸多方面存在較大分歧。從各國有關壟斷協議的立法情況看,排除、限制競爭在壟斷協議的認定中無疑有著舉足輕重的作用,而且在如何認定排除、限制競爭壟斷協議方面許多國家已有了較為成熟的做法和具體的分析框架,這大大提高了法律適用的確定性。我國司法實踐中的認識分歧雖可通過理論解釋初步加以澄清,但最終的解決仍有賴于立法的完善和制度的構建。

【關鍵詞】壟斷協議 排除競爭 限制競爭 違法推定 制度構建

5. 法理論為什么是重要的——法學的知識框架及法理學在其中的位置

陳景輝

【內容摘要】由于受到“缺乏實踐效果”和“與部門法知識重合”的雙重懷疑,法理學的學科重要性遭受嚴重威脅。要想化解這種窘境,為回應實踐上的懷疑論,必須重視理論對于實踐的三種重要意義,即它是理解實踐的先決條件、實踐難題由理論爭議引發、實踐難題的解決是個理論工作;對于知識冗余的懷疑論,必須注意由教義理論、規范理論和元理論所組成的法學知識體系,其中的教義理論和非理想的規范理論是部門法學的組成部分,而理想的規范理論和元理論則是法理學的學科內容,因此法理學能有效區別于部門法學,知識冗余論當然就會破產。

【關鍵詞】法理學 教義理論 理想的規范理論 非理想的規范理論 元理論

·論文·

6. 論最高法院院長的角色及職權

秦前紅 趙偉

【內容摘要】作為我國最高司法機關的領導者,最高法院院長不僅享有審判權,也享有一定程度上的行政權。然而我國相關立法并未對最高法院院長的職權作出明確界定,同時現行體制內的最高法院院長權力急劇膨賬。因此,有必要規制最高法院院長的權力行使,使其回歸至法律框架下。

【關鍵詞】最高法院院長 權力界定 審判權 法律

7. 晚清鐵路外債之惡例與流弊:中比盧漢鐵路借款合同的考察

呂鐵貞

【內容摘要】為籌措興修盧漢鐵路的款項,1897年清政府經過反復權衡利弊同比利時銀行工廠合股公司簽訂了借款合同。以國內外其他借款合同為參照,通過對中比盧漢鐵路借款合同要件即利息、折扣、抵押品、還款時間、附加條件等商務事項條款、稅費事項條款、消極擔保條款等逐一剖析,中比盧漢鐵路借款合同并非“磋磨已至極處”,具有明顯的超經濟-超債權性質,既突破了以往借款筑路的原則,也有損國際商貨自愿、公平、互利原則,開中國鐵路“惡”債之先例,盧漢鐵路借款合同文本成為后來相當長的時期內鐵路借款合同援引的范本。究其原因可歸結為三個方面:清政府財政拮據,國內籌措無門;談判過程中大國頻頻干涉;國人法學素養欠缺也是導致利權喪失、合同條款顯失公平的主要原因。

【關鍵詞】盧漢鐵路 借款 外債 利權

8. 物權法定原則的適用對象

常鵬翱

【內容摘要】對《物權法》第5條的解釋表明,物權法定原則的適用對象限于物權種類和內容,不應包括物權變動、公示、效力等其他事項。物權種類是指各層級的物權類別,物權內容是指各類物權的權能及其限制,有關它們的法律規定分屬種類規范和內容規范,與《物權法》第5條相比,它們是應先予適用的具體規范。當事人約定的權利不符合這些具體規范的,再用《物權法》第5條來否定該權利的物權地位,但該約定的法律效力與此無關。

【關鍵詞】物權法定原則 法律適用 物權種類 物權內容

9. “ 二輪”承包背景下土地承包經營權制度的異化及其回歸

陸劍

【內容摘要】“二輪” 土地承包制施行以來,實踐中出現了土地承包經營權侵蝕集體土地所有權、相對人地矛盾的緩解路徑被堵塞、失地農民承包土地的權利未定等異化現象。在“三輪”土地承包中,應以尊重并強化農民集體的土地所有權,實現發包方與承包方的權利均衡為基礎理念;完善集體土地所有權的使用權能和收益權能,由集體成員自主選擇土地經營模式與地租收取方式,充實發包權和收回權,保障農民集體的處分權能;通過預留機動地和承包土地的小幅調整對土地承包經營權進行均分配置,有條件地展開“地租制”試驗;失地農民應在承包土地或取得土地補償費之間進行選擇。

【關鍵詞】“二輪”承包 土地承包經營權 異化 回歸

·專題研究·

10 上海自貿試驗區商事登記制度的改革與完善

楊峰

【內容摘要】2013年10月中國(上海)自由貿易試驗區進行商事登記改革,改革內容主要包括:實行注冊資本認繳制、“先照后證”登記制;取消年檢制度,實行年度報告公示制;實行企業設立“一口受理”、經營異常名錄制度。這次制度改革的特點體現為在價值取向上從安全優先向效率優先轉變,在政府理念上由“全能政府”向“有限政府”轉變,在性質上為制度改良,并非制度顛覆。這次商事登記制度改革在法律適用、債權人保護和信用體系的完善等方面產生了重大影響。為此,應完善相關立法以減少法律沖突,加強對債權人的保護,并完善企業信用制度。

【關鍵詞】上海自貿試驗區 商事登記 公司法

11. 上海自貿試驗區全行業“營改增”試點的可行性

嚴錫忠

【內容摘要】上海自貿試驗區應敢于“先行先試”,提早進行全行業“營改增”布局,實現服務及貨物內含服務價格與現行增值稅退稅政策的接軌。如此,不僅可以促進上海自貿試驗區稅收政策的國際化,而且可以推進國內“營改增"之進程。對于區外企業“區內經營”的退稅問題,可采“區內標準優先”原則,輔以上海自貿試驗區增值稅納稅人備案制度解決;對于區內企業“區外經營”的抵扣問題,可采“境內標準優先”原則,輔以選擇性的征收措施予以解決。

【關鍵詞】上海自貿試驗區 營改增 免抵退

12. 上海自貿試驗區的人員自由流動管理制度

吳文芳

【內容摘要】人員流動自由度可以反映上海自貿試驗區的整體開放程度,對上海自貿試驗區的金融、投資及貿易等領域有著直接的影響,應當成為上海自貿試驗區制度創新的重要內容。我國在《服務貿易總協定》中承諾的人員流動在市場準入或國民待遇方面的門檻要求較高,所保留的限制措施商業約束性較嚴。與此同時,在國內法及其實踐中,又通過貿易壁壘手段限制了人員流動。與一些國際組織及自由貿易協約、自由港的人員流動做法相比,我國的人員流動自由度明顯較弱。上海自貿試驗區特別立法應當在遵循市場準入、國民待遇原則及精簡不必要的繁瑣程序的基礎上,制定適合本區的人員流動管理制度。

【關鍵詞】人員流動 自由度 服務貿易 貿易壁壘

·法律事務·

13. 橫向壟斷協議法律適用的誤讀與澄清 ——評“深圳有害生物防治協會壟斷案”

李劍

【內容摘要】“深圳有害生物防治協會壟斷案”在橫向壟斷協議應當釆用何種分析規則,以及如何證明橫向壟斷協議的正當性方面都存在疑問。通過對當然違法原則、合理原則的理論梳理可以看到,法院錯誤地理解了鲞斷協議的規制方式。而在對壟斷協議的正當性證明中,法院的判決理由則忽略了橫向限制競爭協議成立的市場條件,缺乏對相關重要因素的分析。同時,法院將避免過度競爭作為公共利益的理由亦缺乏合理性。

【關鍵詞】橫向壟斷協議 法律適用 合理原則 當然違法原則 過度競爭 公共利益

14. 論交通肇事罪的實行行為

李朝暉

【內容摘要】司法實踐中交通肇事罪實行行為認定的科學性和準確度仍顯不足。比較突出的問題表現為將交通事故中的違章行為混同為交通肇事罪的實行行為,以交通事故認定書的責任認定替代犯罪實行行為的判定,以結果責任方式確定交通肇事罪的實行行為。上述做法不適當地擴大了交通肇事罪的打擊面。正確理解與認定交通肇事罪的實行行為是解決問題的關鍵所在。交通肇事罪的實行行為是指違反交通運輸管理法規實施的具有導致重大交通事故發生的現實危險性的行為。在交通事故案件處理中,應當嚴格依據交通肇事罪的實行行為條件來確定交通肇事罪的犯罪構成,合理限制交通肇事罪的成立范圍,科學合理適用交通肇事罪。

【關鍵詞】交通肇事罪 違章行為 實行行為

15. 紹買賣婦女、兒童行為的性質認定

董文輝

【內容摘要】介紹買賣婦女、兒童行為可作為買賣婦女、兒童犯罪的共同犯罪處理。司法實踐中應結合行為人對買賣雙方所持幫助故意及其支配下的介紹行為的具體情況對其共犯形態進行判斷,在幫助買賣一方故意支配下實施介紹行為的,按拐賣婦女、兒童罪或者收買被拐賣的婦女、兒童罪的幫助犯定性處罰。在幫助買賣雙方故意支配下實施介紹行為的,按想象競合犯的處罰規則,從一重處斷。介紹賣淫罪、介紹賄賂罪不是將介紹行為入罪的有力例證,沒有必要將介紹買賣婦女、兒童行為獨立成罪。

【關鍵詞】介紹買賣 婦女 兒童 性質

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