法務時評
新媒體時代律師庭外言論的規(guī)制
胡田野 國家法官學院
摘要：為了避免司法受到庭外言論的不當影響,世界主要國家對傳統(tǒng)媒體的司法報道行為均有所規(guī)制。律師通過博客、微博、微信等單方發(fā)表庭外言論成為新現(xiàn)象。對于新媒體時代中的律師庭外言論的規(guī)制,除了對媒體的規(guī)制外,重點還是對律師本身的言論的規(guī)制。律師不應通過新媒體就未決案件發(fā)表單方庭外言論。在新媒體時代律師庭外言論規(guī)制的對策方面,可以借鑒西方司法“禁言令”制度,并加強網絡空間的干預。要加強律師懲戒制度,遏制律師利用新媒體操作社會輿論影響審判的行為。謹慎發(fā)表庭外言論應是律師的一項重要的義務。
關鍵詞：律師；媒體；司法影響；庭外言論；
光大證券事件行政處罰與民事索賠之合法性質疑
繆因知 中央財經大學法學院
摘要：光大證券公司軟件出錯導致誤買巨額股票并隨即對沖的事件雖然嚴重沖擊了證券市場,令諸多投資者遭受無妄之災,但根據我國法律和法理,光大證券及其員工的行為很難說構成操縱市場、內幕交易和信息誤導。證監(jiān)會的處罰決定存在著法律定性錯誤,包括曲解了內幕交易的主體要件、混淆了光大證券作為市場中介和普通投資者的區(qū)別。而諸多試圖對光大證券追究民事責任的嘗試也缺乏堅實的法律和法理基礎。
關鍵詞：光大證券；內幕交易；操縱市場；不當披露；烏龍指；
專題研究
中國(上海)自由貿易試驗區(qū)的外資安全審查機制
宋曉燕 上海財經大學法學院
摘要：自貿試驗區(qū)對外資準入的管理由審批制改為備案制,并不意味著政府放棄了對外資準入的安全審查,如何在終結外資審批制的同時建立起良性的國家安全審查制度是當下非常現(xiàn)實的一個問題自貿試驗區(qū)可以對外資安全審查制度從細節(jié)上進行縝密設定和完善,這不僅是針對自貿試驗區(qū),對于我國長期堅持的外資開放政策而言,無疑亦具有重大的戰(zhàn)略意義。
關鍵詞：自貿試驗區(qū)；控制；國家安全；風險緩和；
中國(上海)自由貿易試驗區(qū)外資準入的負面清單
商舒 上海財經大學法學院
摘要：自貿試驗區(qū)出臺的《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2013年)》在亮相之后即受到各界的廣泛關注。“準入前國民待遇”和“負面清單”是自貿試驗區(qū)的改革亮點,但存在限制范圍過大、服務業(yè)開放不足、與國際社會標準接軌不夠等問題,亟待改進。
關鍵詞：自貿試驗區(qū)；國民待遇；負面清單；雙邊投資協(xié)定；
中國(上海)自由貿易試驗區(qū)知識產權保護的構想
杜穎 中央財經大學法學院
摘要：從設立的背景分析,中國(上海)自由貿易試驗區(qū)承擔逐步全面開放中國市場的試驗功能,關系到我國“二次入世”談判的成敗,因此,自貿區(qū)的知識產權保護只能進一步強化。加強自貿區(qū)知識產權保護主要從強化知識產權公共服務職能及切實保護知識產權權利的角度實現(xiàn),因此,應該盡早在自貿區(qū)內建立知識產權一站式綜合服務平臺,并設立知識產權法院的派出法庭或普通法院的知識產權法庭,為知識產權法律制度的實施提供行政保障和司法保障。
關鍵詞：自貿區(qū)；知識產權保護；知識產權公共服務平臺；知識產權法院；
論文
從法律激勵看對中國法律文化傳統(tǒng)的繼承
倪正茂 上海政法學院
摘要：由于特殊的歷史際遇,近百年來,中國的法律文化傳統(tǒng)幾被徹底拋棄了。當代中國法律體系、法制機構、法學話語體系與西方國家?guī)缀趵淄恢袊怨乓詠淼姆稍捳Z體系幾乎完全消失了。全盤否定古代中國的社會治理理論,全盤否定古代中國的法制經驗是錯誤的。中國法律文化傳統(tǒng)中一個重要而又長期未受應有關注的特點便是重視法律激勵,而古代西方各國的法律中卻鮮有獎賞激勵的法條規(guī)定。近代歐美國家的發(fā)展曾得益于用法律來激勵科學技術的發(fā)展。運用法律手段激勵知識創(chuàng)新,能夠大大激發(fā)知識分子的積極性與創(chuàng)造性。全面地回應當代社會治理的要求,不僅要求政治家們自覺地運用法律激勵手段治理國家,還有待法史學界、法理學界總結法治發(fā)展的經驗,加強激勵法學研究,完善社會主義法治國家建設的宏大工程。
關鍵詞：法律文化；傳統(tǒng)；精華；糟粕；法律激勵；
客觀歸屬論之要義:因果關系的限縮
梁云寶 東南大學法學院
摘要：客觀歸屬論在工具理性的背景下淪為了納粹政權鏟除異己并逃避刑事的工具,二戰(zhàn)后隨著目的理性對工具理性的清除,客觀歸屬論具有限縮因果關系進而縮小犯罪的機能重新得到了關注和認可,該理論也起死回生并向現(xiàn)代轉型,且影響遍及德國域內外。我國刑事法治化進程所漸趨彰顯的人權價值取向與客觀歸屬論的興衰軌跡所經歷的價值轉型具有相當的一致性,這是審視該理論并選取刑法因果關系理論立場時應予重視的部分。從評價對象與對象評價的角度來看,自然的因果經過是評價對象,條件說、相當因果關系說與客觀歸屬論則屬于對象評價,它們在獲取刑法上有意義的因果關系中呈現(xiàn)出清晰的層層限縮關系。客觀歸屬論只是因果關系理論發(fā)展中的重要一環(huán),并非終極的學說。同時,該學說包含著一定的缺陷,但借助限縮因果關系它能夠緩解犯罪的膨脹壓力,改變我國在因果關系理論上的被動局面,并推動我國犯罪論體系的深化改革。
關鍵詞：因果關系；客觀歸屬論；限縮；
國際投資仲裁中的挑選條約問題
黃世席 山東大學法學院
摘要：包括雙邊投資協(xié)定在內的眾多國際投資條約的迅速增長以及對類似問題尤其是投資者定義和爭端解決程序的不同規(guī)定導致投資者可能通過投資重組或國藉規(guī)劃等行為而挑選條約,那么提起仲裁請求的投資者是否因此而具備投資者資格需要根據具體投資條約的規(guī)定進行裁定,但是有些仲裁庭還可能會以善意投資或者濫用程序等理由拒絕當事人的請求。投資條約中的利益拒絕條款是東道國防范挑選條約的較佳方法,但需要締約國在條約中予以明確規(guī)定。而通過大量雙邊投資協(xié)定吸引外資的國家則需要采取進一步措施規(guī)避挑選條約的現(xiàn)象。
關鍵詞：國際投資仲裁；挑選條約；國籍規(guī)劃；利益拒絕條款；
國家社科基金項目成果專欄
當代中國處理立法與改革關系的策略
劉松山 華東政法大學法律學院
摘要：當代中國立法與改革的關系,是對立統(tǒng)一的矛盾關系。30多年來,為妥善處理這一關系,我們在不同的歷史時期和背景下,采取了不同的策略。立法推動改革前進的策略曾在政治體制改革中取得巨大成功,但在經濟體制改革中遇到阻滯和曲折；立法適應和服從改革需要策略的運用,積累、形成了經驗主義和工具主義的立法思想；立法妥善處理改革、發(fā)展、穩(wěn)定關系的策略,經過了不斷發(fā)展變化的過程,取得了成功,但也存在值得注意的問題。現(xiàn)在,改革又走到了歷史的十字路口,認真總結歷史的經驗教訓,采取什么樣的策略妥善處理立法與改革的關系,已是擺在我們面前的嚴峻任務。
關鍵詞：立法；改革；辨證關系；發(fā)展；穩(wěn)定；
論上海法制近代化中的區(qū)域治理
王立民 華東政法大學
摘要：鴉片戰(zhàn)爭以后,上海出現(xiàn)過法制近代化中的區(qū)域治理,其表現(xiàn)形態(tài)可以分為一城兩治、三治、四治等。這一變遷、終止的主要原因是條約和侵略。上海形成的法制近代化中的區(qū)域治理還產生了結果,主要是給華人的行動帶來了不便、提供了法制借鑒、給規(guī)避法制帶來了機會和造成了對其他城市區(qū)域治理的影響等。當前中國法治建設中的區(qū)域治理依然存在,但其基礎和表現(xiàn)形態(tài)與上海法制近代化中的區(qū)域治理都不相同。在進一步推進中國的社會主義法治建設中,可以從上海的法制近代化中的區(qū)域治理中得到一些有益的借鑒。
關鍵詞：近代上海；區(qū)域治理；城市法制；法制近代化；
謠言、言論自由與法律規(guī)制
李大勇 西北政法大學行政法學院
摘要：謠言的本質是一種信息,在謠言上集聚了公民的言論自由和知情權,在謠言規(guī)制上,若采用過度嚴苛的規(guī)制政策,則會導致寒蟬效應,影響言論自由的行使與思想市場的形成。在謠言規(guī)制上如何尋求謠言規(guī)制與言論自由之間的平衡與界限,是政府規(guī)制謠言所需要考慮的根本問題。與此同時,謠言在一定意義上也扮演了民意信息反饋的作用,政府只要妥善利用,就可以成為彌補正式信息途徑不暢的補充。
關鍵詞：謠言；言論自由；知情權；寒蟬效應；規(guī)制；
專論
抵押財產轉讓的法律規(guī)制
王利明 中國人民大學法學院
摘要：抵押人能否在抵押期間內將抵押財產轉讓給他人,對此存在自由轉讓說和限制轉讓說兩種觀點,我國《擔保法》及其司法解釋采前一種觀點,《物權法》第191條第2款事實上采行了后一種觀點。按照新法優(yōu)于舊法的原則,應當優(yōu)先適用《物權法》的規(guī)則,但同時應通過法律解釋的方法以及相應的配套制度予以完善。一是應將《物權法》第191條第2款放在《物權法》的大框架中予以體系
解釋,確認抵押人作為財產所有人享有自由訂立抵押財產轉讓合同的自由,承認轉讓合同的效力,有利于發(fā)揮物的經濟效用；二是允許第三人通過行使滌除權而消除抵押權狀態(tài),以保護交易安全；三是允許受讓抵押財產的第三人在符合善意取得構成要件的情況下,取得抵押財產的所有權,但是抵押人必須將轉讓價款用于清償債務。上述制度構成一個完整的體系,在一定程度上可以彌補限制轉讓說的弊端,從而有效平衡各方當事人的利益。
關鍵詞：抵押財產轉讓；法律后果；滌除權；善意取得；
公共養(yǎng)老金投資中的受信人義務
倪受彬 上海對外經貿大學法學院
摘要：公共養(yǎng)老金由于其特殊的繳付機制和委托管理特征,管理機構的投資運營行為很容易偏離受益人利益最大化的立法目標。針對公共養(yǎng)老金具有的資本屬性和公共政策性,我們可以吸收美國《雇員退休收入保障法案》中的受信人制度安排及最新理論成果,以此來解決我國基本養(yǎng)老保險金管理實踐中存在的問題,即應以信托制構造我國公共養(yǎng)老金管理的法律模式,并確立我國公共養(yǎng)老金管理機構對受益人(或計劃參與人)的受信人義務。
關鍵詞：養(yǎng)老金投資；政府干預；信托法；受信人義務；
違約金司法酌減的規(guī)范構成
姚明斌 清華大學法學院
摘要：私法自治要求尊重違約金約定的效力,違約金的預定特征又決定了債務人保護的必要性,因此,違約金司法酌減規(guī)則的價值基礎在于平衡自治和公平:相應地,司法酌減規(guī)則屬于強制性規(guī)范,適用于各類違約金,對失權約款和違約定金亦有類推可能。我國法上司法酌減之啟動以債權人申請為必要,但釋明規(guī)則的過分運用會沖擊其處分主義立場.實際損失作為綜合衡量的基礎,應理解為違約造成的損失,包括預期利益,強調預期利益有助于重視當事人約定違約金的具體意圖。考量合同履行情況和當事人過錯程度,有益于對部分履行的酌減問題作一體規(guī)制,也便于處理故意違約與有過失等情況。公平原則和誠實信用原則可以促進司法酌減規(guī)則與其他規(guī)范群的溝通,兼顧個案中有評價意義的其他客觀情事:直至法庭辯論終結前的相關因素均應納入考量,當事人就酌減與否或酌減多少之主張所涉情事各自承擔舉證責任。
關鍵詞：違約金；司法酌減；私法自治；債務人保護；綜合衡量；
法律實務
侵權法上不作為因果關系之判定
楊垠紅 福建師范大學法學院
摘要：不作為因果關系的判定具有特殊性,即以作為義務的存在為前提且為阻果型因果關系,故此類因果關系的認定尤顯困難。可以根據不作為與受害人自身的原因結合導致?lián)p害后果發(fā)生的因果關系、不作為與自然力的結合導致?lián)p害后果發(fā)生的因果關系和不作為與第三人的作為結合導致?lián)p害后果發(fā)生的因果關系這三種類型對不作為因果關系的判定加以闡釋。其中比例因果關系理論、潛在原因規(guī)則、替代原因規(guī)則發(fā)揮著重要的作用。
關鍵詞：不作為因果關系；阻果型因果關系；比例因果關系；潛在原因；替代原因；
隱匿身份實施偵査之程序規(guī)制——澳門特別行政區(qū)“可靠之人“偵查制度之俯鑒
趙琳琳 澳門科技大學法學院
摘要：中國內地2012年3月修改的《刑事訴訟法》“偵查”一章中,技術偵查措施作為該章第8節(jié)被正式寫入法典。嚴格說來,該節(jié)中第151條提及的隱匿身份實施偵查措施并不屬于技術偵查的范疇,其不依賴技術性手段,更多地體現(xiàn)了秘密性的特點。由于在取證上頗具優(yōu)勢,隱匿身份實施偵查已成為實踐中較為常用的一類手段。在葡萄牙和澳門特別行政區(qū)的刑事偵查中,與之類似的概念是“可靠之人”偵查,但其與我國內地的技術偵查在適用范圍、操作程序及處置方式等方面存在明顯的差異。目前,澳門特別行政區(qū)與內地尚無刑事司法互助協(xié)議,不利于處理跨境犯罪。本文通過對照葡萄牙及澳門特別行政區(qū)“可靠之人”偵查的相關立法和實踐,希望對完善內地刑事訴訟制度以及促進兩地共同有效懲罰犯罪和保障人權有所裨益。
關鍵詞：隱匿身份；技術偵查；可靠之人；證據能力；