特稿
深化改革要求合理解說基本經濟制度——胡德平先生《改革放言錄》評說
童之偉 華東政法大學
摘要：《改革放言錄》結合中國實際對憲法中基本經濟制度的要點實事求是地進行了解說,對其中蘊含的一般理論做出了十分有益的探討。值得商榷的地方： 革命的政治經濟學說能否稍加改造就成為建設的理論, 須研究財產的國家所有制在多大程度上是對全民所有制的肯定,多大程度上是否定； 須更合理地回答非公經濟能存在多久, 終歸向何處去的問題；論述基本經濟制度, 似乎過多受到官方身份的限制；非公經濟上了憲法, 若無行之有效的違憲審查制度仍不足以保障私有財產不會被無償剝奪；民營企業飛速發展的秘密應在政治法律領域尋找, 應更進一步講清只有落實民主、法治, 經濟體制改革才可能成功。
關鍵詞：基本經濟制度；公有制；非公經濟；民營企業；憲法；
論民營資本規制與能源發展轉型的法律契機
肖國興 華東政法大學經濟法學院
摘要：民營資本規模進入或成為能源發展轉型成功的契機, 民營資本規制或成為能源發展轉型立法的契機。從行政規制到法律規制, 從行政羈束到產權自由不僅會釋放民營資本的投資紅利, 而且還會倒逼國企特別是央企提升競爭能力。能源法律必須以民營資本規制為契機進行法律制度建構,以法律制度推動能源發展轉型的成功。
關鍵詞：民營資本；法律規制；能源法；能源發展轉型績效；
論文
共有釋論
戴永盛 華東政法大學
摘要：共有區分為按份共有和共同共有。無論是按份共有還是共同共有, 都是數人對同一個獨立物共同享有一個所有權。按份共有是區分份額的共有, 故有份額, 所謂份額, 是所有權量上的分割；共同共有是不區分份額的共有, 故并無該意義上的份額可言, 共同共有中有“財產份額”的概念, 但與“ 所有權量上的分割”意義上的“ 份額”有著本質的區別, 共同共有中的財產份額, 實質上是共同關系中總財產的價值比例, 學說上稱之為“潛在份額”但“份額”或“潛在份額” 之有無, 并不是共有之為按份共有或為共同共有的認定依據,其認定依據是共有人之間是否存在共同關系。共同關系下的共有, 為達成共同關系中的共同目的所必要, 故應為共同共有夫妻之間和家庭成員之間, 相對于其共有財產,固然存在共同關系, 各合伙人之間、共同繼承人之間,相對于合伙組織中的財產、共同繼承的財產, 亦存在共同關系, 故夫妻共有、家庭共有、合伙共有和繼承共有均應為共同共有。
關鍵詞：共同共有；按份共有；共有份額；合伙財產共有；繼承財產共有；
公司債券違約零容忍的法律救贖
洪艷蓉 北京大學法學院
摘要：對公司債券違約的零容忍會嚴重制約債券市場的健康發展。主管部門在監管競爭下的機會主義和地方政府為爭奪金融資源而提供隱性擔保的結合，使公司債券市場成為地方政府便利的融資平臺，偏離了其應以商事信用為基礎，接受市場剛性約束的本質，在誘發市場參與者逆向選擇和道德風險的同時埋下了金融系統性風險和財政風險。應還原公司債券的商事信用屬性和服務工商業的主導功能，將基于政府信用的城投債歸入市政債另行監管，避免“公法行為私法化”的外部性，同時統一公司債券監管法制，強化市場約束機制，以違約正�；苿庸緜袌龅目沙掷m發展。
關鍵詞：公司債券；城投債；違約零容忍；政府隱性擔保；監管競爭；商事信用；統一立法；
從第七號指導性案例透析民事抗訴的類型化
鄭世保 鄭州輕工業學院政法學院
摘要：對于私益性質的錯誤的生效民事判決、裁定、調解書,2012 年民事訴訟法修改時確立了“當事人申請再審在先原則”。當事人應先行申請再審,只有再審申請被法院裁定駁回后或者法院逾期未對再審申請作出裁定的情形下, 方可請求檢察院抗訴,此抗訴為救濟型抗訴。對于公益性質的錯誤的生效民事判決、裁定、調解書, 檢察院應立即抗訴, 此抗訴為主動型抗訴。兩類抗訴在啟動方式、案件受理范圍、舉證等方面存在差異。
關鍵詞：七號案例；再審程序；民事抗訴；類型化；
契約性條約問題的理論辯證
王虎華 華東政法大學國際法學院
摘要：國際法權威論著在闡述契約性條約問題時, 幾乎一致認為契約性條約不是國際法的淵源, 甚至還認為造法性條約也不是國際法的淵源；但同時又都認為國際法淵源的內容包括國際條約既然條約不是國際法淵源, 那么國際法淵源的內容又怎么可能包括國際條約呢? 這一理論觀點形成了我國國際法學上的一大理論誤區。否定契約性條約是國際法淵源的理論觀點不僅是自相矛盾的,而且是錯誤的。契約性條約是國際條約的重要組成部分, 也是國際法的淵源之一。最早的契約性條約與造法性條約分類的理論并沒有將契約性條約排除國際法淵源之外, 契約性條約也是創設國際法規則的協議, 它在一定條件下可以演變為約束多數國家的造法性條約。國際法權成學者關于國際法淵源的概念也沒有排除契約性條約。恰恰相反, 他們都一致認為, 國際條約和國際習慣是國際法的主要淵源, 而契約性條約正是國際條約的一部分, 可見, 契約性條約完全符合國際法淵源的概念及其包括的內容, 它無論從理論上還是實踐中都應當是國際法淵源的重要組成部分。
關鍵詞：契約性條約；造法性條約；國際條約；國際法淵源；
擊落有恐怖襲擊嫌疑的外國民用航空器的合法性
尹生 中南財經政法大學法學院
摘要：“9.11事件” 后, 各國紛紛表態要擊落有恐怖襲擊嫌疑的外國民用航空器, 這對不得使用武力或以武力相威脅的國際法基本原則、生命權的保護和《國際民用航空公約》不得對民用航空器使用武器的原則性規定都提出了尖銳的挑戰。依據現代國際法, 擊落有恐怖襲擊嫌疑的外國民用航空器是明顯違法的, 不過擊落國可以自衛、危難或危急情況為由主張解除其擊落行為的不法性, 擊落行為還需符合國際人權法的規定。在反恐新形勢下, 國際法亟待正本清源, 對擊落行為的違法性、不法性的解除情形和擊落的正當程序等 作出明確規定, 防止擊落行為無法可依導致非法使用武力的泛濫和對生命權的極端無視。
關鍵詞：擊落；恐怖襲擊嫌疑；民用航空器；合法性；《芝加哥公約》；
官治夾縫中的自治:明清江南市鎮的非正式政體
武乾 中南財經政法大學法學院
摘要：江南市鎮在明清國家正式的基層政體中,一直沒有獨立的法律地位。在分割式管理的官治夾縫中, 江南市鎮社會自行創制了市鎮社會組織自治這一非正式的市鎮政體, 并形成了江南市鎮所特有的社會組織自治規則體系。在蘇州府嘉定、寶山兩縣甚至還出現了更高層次的市鎮政體形式—鎮地方自治。這一自治政體為近代江南地區鎮地方自治的有效實施奠定了基礎。由于缺乏明確統一的自治立法, 江南市鎮的社會自治組織長期處于分散無序的博弈狀態。在官治的夾縫中, 市鎮社會組織的自治能力非常有限。從自治的基本理念上, 明清江南市鎮自治也僅限于補官治之不足而遠沒有上升到民主與分權的層面。
關鍵詞：江南市鎮；社會組織自治；地方自治；
國家社科基金項目成果專欄
關于官方訃告、治喪公告的幾個法理問題
胡玉鴻 蘇州大學王健法學
摘要：官方訃告及治喪公告涉及公用資源的使用, 具有國家意志的屬性且與人們的權利義務相關, 必須納入法制化軌道予以規范。從法律性質上而言, 官方訃告是近乎國家榮典意涵的褒楊決定, 而治喪公告則是涉及權利義務的行政命令。官方訃告、治喪公告并不違反平等原則, 但必須在法律上明確其合適對象；官方訃告、治喪公告一般也不宜對普通民眾課予義務, 且在效力上可以撤銷。官方訃告、治喪公告的制度化、合理化問題, 最終都需要通過制定《訃告法》及《治喪管理條例》來加以規范。
關鍵詞：官方訃告；治喪公告；法律問題；法律規制；
法官釋法:思維模式及其影響因素
摘要：法官在經常性地解釋法律, 但由于個體思維模式和由其自然形成的群體思維模式在釋法實踐中占主導地位, 導致釋法結論多樣化、釋法道德化和越權釋法等問題。在充分考慮影響釋法思維的因素及其相關性的基礎上, 提出基于釋法環境和條件的理性法思維模式。這一模式應當限制法官個人作用的發揮, 更多地將釋法難題引向法官釋法能力輔助機制, 從而充分保證釋法過程的實踐理性和理論論證。
關鍵詞：法官釋法；思維模式；釋法能力；輔助機制；
音樂著作權制度體系的生成與繼受
熊琦 中南財經政法大學知識產權研究中心
摘要：我國音樂著作權制度體系在繼受他國立法經驗時過于偏重規則移植, 卻忽略了對制度生成背景的考量, 導致立法者面臨網絡技術挑戰時既難以根據制度生成的規律梳理出制度失靈的原因, 也無法在缺乏成熟立法可供繼受時做出制度轉型的獨立判斷。因此在構建符合網絡音樂利用方式的制度體系時, 應以協調相關產業主體的商業模式為目標,一方面構建符合產業形態的權利內容, 在音樂著作權范疇和歸屬設計上保證法定權利配置能發揮音樂作品最大效用, 另一方面構建協調產業利益的許可機制,保證不同商業模式的產業主體得以合作共贏。
關鍵詞：音樂作品；錄音制品；法定許可；箸作權集體管理；
專題研究
中國(上海)自由貿易試驗區金融開放創新的法制保障
賀小勇 華東政法大學國際法學院
摘要：從目前所頒布的自貿試驗區金融開放創新措施看, 無論是擴大金融機構市場準入、拓寬金融機構業務, 還是推進人民幣資本項目可兌換, 都是比較原則和抽象的, 有待進一步細化。自貿試驗區金融開放創新政策要付諸實踐, 并能對全國的金融發展形成可推廣、可復制的新經驗, 就需要與金融監管部門協調, 在放松金融管制、加強金融有效監管、構建防范金融風險機制等方面進行制度研究與重構, 形成支持金融開放創新的法律保障。
關鍵詞：自貿試驗區；金融開放；創新；法制保障；
中國(上海)自由貿易試驗區發展離岸貿易的法律及政策保障
張軍旗 上海財經大學法學院
摘要：離岸貿易是國際貿易的高級方式。發展離岸貿易對于上�！八膫�中心”建設具有重要的意義。雖然離岸貿易在上海的對外貿易中已有一定的實踐, 但由于政策條件的限制, 遠未能得到充分發展。設立中國( 上海) 自由貿易試驗區為離岸貿易的發展提供了前所未有的契機, 應該適時打破現有在外匯管制、稅收、貿易便利性方面的障礙, 為離岸貿易的開展提供更加良好的法律與政策環境。
關鍵詞：中國(上海) 自由貿易試驗區；離岸貿易；法律和政策保障；
中國(上海)自由貿易試驗區成立對刑法適用之影響
劉憲權 華東政法大學
摘要：自貿區的成立可能會對經濟產生巨大推動作用, 同時也會對刑事法律的適用產生較為深遠的影響。鼓勵創新、倡導自由開放的自貿區建設, 不能通過高壓的刑法來嚴厲懲治和打擊一切違背和破壞社會經濟秩序的行為, 刑法應側重于服務經濟的順暢自由發展, 倡導刑法的輕緩化與謙抑化。自貿區的成立使得刑法中部分罪名在自貿區內適用困難甚至無法適用, 刑法在我國的普遍適用性似乎由此而受到影響。自貿區的相關政策會使得區內公司林立與叢生, 公司主體與自然人主體的界限模糊化, 從而會對單位犯罪產生一定的影響。在自貿區諸多金融創新政策施行和部分行政法規暫停實施的背景下, 我國刑法中的逃匯罪、蹁購外匯罪、非法經營罪、虛報注冊資本罪以及虛假出資、抽逃出資罪等諸多行政犯罪名在自貿區內將會或多或少地失去其適用的空間和存在的意義。當然, 自貿區的諸多創新政策在促進經濟迅猛發展的同時, 也會加劇一些犯罪現象的發生, 而這些自貿區的“衍生品”則是我國自貿區建設過程當中應該嚴加防范的。
關鍵詞：自貿區；刑法適用；自由；秩序；
中國(上海)自由貿易試驗區的司法試驗
鄭少華 上海財經大學法學院
摘要：司法試驗是中國(上海) 自由貿易試驗區的重要構成部分。自貿試驗區法院的設立、有機整合A D R 機制、法官負責制、尊重商業判斷、遵循先例原則、商事慣例成為法源、法律的一體適用等構成了自貿試驗區的司法試驗系統。而這個系統要發揮充分優勢, 則無法舍棄其中的任何一部分。
關鍵詞：自貿試驗區；司法實驗；
法律實務
低價網絡代購實名制車票需要入罪嗎?
王立志 鄭州大學法學院
摘要：火車票具有稀缺性, 倒賣火車票擾亂了鐵路客運車票之公平分配秩序。車票實名制并未能杜絕倒票行為, 因此也不會必然導致倒賣車票罪之廢止。倒賣實名制火車票仍具有刑事可罰性。高價轉賣是倒賣車票罪之本質特征, 也是實名制購票模式中區別合法民事委托與倒賣車票行為的唯一界限。低價有償網絡代購實名制火車票有利于實現火車票按需分配, 使得大量廉價硬座票及硬臥票流向需求量最大的普通客運群體, 從而達到鐵路客運資源的最佳配置, 因此將該行為入罪并不符合刑法之目的。刑法之治, 不僅是制度規則之治, 亦當是人性良知之治, 而對于低價有償網絡代購火車票案件, 適法者亦應據此做出相應之價值判斷與道義擔當。
關鍵詞：車票實名制；倒賣；低價；代購；
單位犯罪中單位意思的界定
黎宏 清華大學法學院
摘要：區分單位犯罪和自然人犯罪的關鍵在于, 在單位業務活動中發生的違法行為到底是單位自身的意思還是作為單位成員的自然人意思的體現。只有屬于單位意思體現的場合, 才可能被認定為單位犯罪。在認定單位意思時, 原則上, 必須依據單位屬于擬制人格主體的基本原理, 將作為單位代表機構即單位領導的自然人的意思視為單位本身的意思；但是, 在單位領導的意思完全背離單位的基本宗旨和目的, 違反單位的相關制度等時, 則不能如此考慮, 而只能看作為單位領導自然人的意思。而且, 在認定單位意思時, 不能僅只考慮單位領導的自然人意思, 還必須參考單位自身的特征如結構、政策、措施、習慣等。
關鍵詞：單位犯罪；意思；自然人；