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《法學》2013年第1期
發布日期:2013-03-08  來源:本站原創  作者:佚名

憲法法律在治國理政中的定位反思

顧功耘

【摘要】 長期以來憲法法律在治國理政的行為規范體系中的定位模糊不清這已經嚴重影響到我國依法治國基本方略的實施。我國的憲法法律是中國共產黨領導制定的她集中反映了最廣大人民群眾的根本利益其本身就具有鮮明的政治性與人民性。我們必須始終尊崇憲法法律至上的理念緊緊倚重法治化的手段執意追求憲法法律實施的效果。只服從法律”,應當成為我們每一個執法官員、司法官員以及其他法律職業人畢生的不懈追求。

【關鍵詞】 治國理政;憲法法律至上;法律效果;

單方修改合同條款的公平控制

孫良國

【摘要】 單方修改合同條款是消費者在經常性交易中使用的重要條款之一。現代合同法通常不徑直否定未經當事人具體同意的單方修改合同條款的效力。基于消費者保護的理念該類條款的公平性需受程序規制和實質規制。程序規制要求經營者將該類條款訂入合同并以通俗易懂的語言予以通知或公告。實質規制要求以誠信和公平交易原則評價該類條款具體體現為其是否符合互惠性要求并提出有效理由以及為消費者提供自由的無成本退出機制。法律應創新單方修改合同條款公平的實現機制如允許消費者群體訴訟、賦予消費者保護組織的訴訟權和創設法院發出禁令的權利。

【關鍵詞】 單方修改合同條款; 不公平條款; 公平控制; 程序規制; 實質規制;

廣告薦證連帶責任的證成與反思

于林洋

【摘要】 學界關于廣告薦證侵權責任性質的認識存在較大分歧其中連帶責任說作為主流觀點為我國立法所確認按份責任說也具有一定的代表性。實際上廣告薦證侵權具有共同侵權的特征廣告薦證連帶責任說具有充分的理論依據。相反對廣告薦證侵權適用按份責任則很難找到契合的理論支撐。盡管如此廣告薦證侵權的特殊性決定了對主觀過錯較小或原因力較小的廣告薦證者適用連帶責任仍然缺乏法律上的正當性。為避免使最終責任份額較小的廣告薦證者承擔全部賠償責任而面臨不能全部受償風險的不公平情形的發生應將有限連帶責任引入廣告薦證責任領域。

【關鍵詞】 廣告薦證連帶責任; 按份責任; 過錯; 原因力; 有限連帶責任;

美國司法型死刑控制模式與中國借鑒

魏昌東

【摘要】 美國司法型死刑控制模式形成于美國特有的政治法律制度與文化傳統中是立法廢止死刑難達統一目標情況下做出的一種積極選擇。美國司法型死刑控制模式集程序上的雙階程序與實體上的嚴格死刑標準、削減死刑范圍以及引入法定加重情節限制死刑適用與一體由聯邦最高法院借助違憲審查制度解釋憲法并通過判例制度創建而成。司法型死刑控制模式對中國死刑改革具有積極的借鑒價值。

【關鍵詞】 美國; 死刑; 司法控制; 模式; 借鑒;

香港填海造地的法律實踐及其借鑒

楊華

【摘要】 我國香港填海造地立法及司法實踐中所確立的凌駕性需求原則有效阻止了香港填海造地的肆意擴張。香港人為保護海港所成立的海港保護協會以及香港公民的積極參與有效避免了維多利亞港及其他海灣所面臨的多次大范圍圍填。香港在填海造地過程中嚴格的審批程序、保護權益人程序減少了填海造地引發的資源風險、環境風險和社會風險。我國內地應當借鑒香港填海造地的立法、司法和行政管理經驗改變我國當前填海造地法律規制的混亂與缺失局面。

【關鍵詞】 香港與內地; 填海造地; 圍填;

政府激勵視角下的《環境保護法》修改

鞏固

【摘要】 當前主導《環境保護法》修改的基本法論是法律體系化思維的產物其首要目標是環境法體系的完整性而非解決問題的實效相應的修改并不能帶來環境法實質功能的提升。確立政府激勵機制使其主觀有動力客觀有能力履行環保職責是現代環境法的基本內容和成功經驗。中國環境法的根本問題在于實施不力癥結在于政府激勵不足。在單行法體系基本齊備而法律實施效果不佳的現實面前政府激勵才是《環境保護法》的核心價值和獨特功能之所在。《環境保護法修正案草案》中有關政府責任的規定是一大亮點但也存在諸多不足。《環境保護法》應定位為政府環保激勵法”,以推動政府環保履職為目標在體系和制度方面作出重大變革并注重內容的可操作性。

【關鍵詞】 環境保護法; 修改; 基本法; 政府激勵;

WTO貿易政策審議機制的特點與功能——以中國第四次貿易政策審議為切入點

胡加祥彭德雷

【摘要】 貿易政策審議是世界貿易組織的三大法律機制之一目的是確保各成員的貿易政策和措施與世界貿易組織規則保持一致加強其他成員對被審議成員經貿政策的理解同時監督、鼓勵各成員遵守世界貿易組織規則。2012612日和14世界貿易組織對中國進行了第四次貿易政策審議。在本次審議中各成員提出的問題之多、涉及范圍之廣都超過了前三次審議。對本次貿易政策審議的考察可以讓我們更加了解世界貿易組織貿易政策審議機制的功能與特點。對各成員提出的問題進行系統梳理和分析可以讓我們全面認識中國在融入多邊貿易體制進程中所取得的成績與存在的問題。

【關鍵詞】 貿易政策審議; 特點與功能; 實證分析; 法律思考;

因法律文書導致的物權變動

程嘯

【摘要】 法律文書直接導致的物權變動是非基于法律行為之物權變動不以登記、交付為生效要件法律文書一生效物權變動之效力即發生。我國《物權法》第28條借鑒比較法上之立法例對法律文書直接導致的物權變動做了頗具特色的規定。該規定有助于清晰物權關系維護物權人的合法權益。同時為了避免公權力不正當地干預私法關系損害物權的公示公信原則也應對該條中法律文書之范圍嚴加限制僅限于具有形成效力之法律文書。

【關鍵詞】 法律文書; 物權變動; 登記; 交付; 確認判決; 形成判決; 給付判決;

預防刑的實際效用——以司法解釋和判例的數據對比分析為視角

田剛

【摘要】 預防刑理念被刑法學理論界所提倡但是其在量刑中的實際效用則值得考察通過對近15年間的司法解釋文本和六省市抽取的817份判例進行對比分析還原司法實踐中預防刑理念適用的現狀和特征可以發現預防刑理念在司法實踐中存在一定程度的弱化、混亂和濫用應當通過立法明確、司法觀念轉變、司法解釋的規范化和法官自由裁量權的合理引導對預防刑理念進行重新提倡。

【關鍵詞】 量刑; 報應刑; 預防刑; 司法解釋

傳統司法意識形態的反思與修正——以利益衡量為切入點

吳丙新

【摘要】 盡管我們常常是在法律方法的意義上討論利益衡量問題但在其背后包含著對以追求安定性為核心價值目標的司法意識形態的反思與顛覆。由于隱含著任意司法的危險利益衡量一直未能獲得傳統司法意識形態的諒解。隨著法律方法論研究的不斷深入傳統司法意識形態所恪守的價值立場受到了司法實踐的嚴重挑戰利益衡量在司法尤其是在疑難案件中獲得了越來越多的應用。為應對轉型期的各種社會矛盾和風險以利益為核心對包括刑事司法在內的傳統司法意識形態予以修正在開放的體系中通過利益間的衡量實現國家利益、社會利益和個人利益間的協調與平衡是轉型期中國司法意識形態的必然選擇。

【關鍵詞】 利益衡量; 轉型期; 司法意識形態;

民間司法公正觀念的神話表述及其特征——明清文學中城隍信仰的法文化解讀

范依疇

【摘要】 傳統中國的小民百姓如何看待司法權和司法公正民間的城隍信仰給了我們部分答案。城隍神是傳統中國民間信仰諸神之一。作為保護城鎮百姓生命財產安全的神靈城隍神實為古代中國司法之神。這樣一種土生土長的神靈信仰相當深厚地承載了中華民族世世代代對于安全、公平和秩序的認識和期待。本文從對明清民間文學中的城隍神作為法司的角色特征的考察出發通過對城隍神司法與世俗司法的比較試圖對古代民間鬼神故事所傳載的傳統中國百姓的司法公正觀念做一個初步梳理并試圖做一些法律文化解讀。這一解讀相當程度上是在試圖解讀中華民族法律觀念的某些遺傳密碼也是從社會病源學視角對當代中國官民司法公正觀念的傳統盲區或局限做一個初步診斷。

【關鍵詞】 城隍神; 鬼神故事; 城隍審判; 司法公正;

我們生活的世界

歐文·費斯黃正東

【摘要】 他著述頗豐是美國法學論文被引用次數最多的少數幾個法學家之一。改革開放以后費斯曾訪問中國幫助多名中國學生留學耶魯大學法學院并取得法學博士學位。本文基于作者于201131日在天普大學畢斯里法學院Arlin&Neysa Adams憲法學講壇的演講成稿。感謝費斯教授授權本刊請黃正東博士將其翻譯成中文發表。

附條件不起訴中異議權之保障

柯葛壯

【摘要】 我國《刑事訴訟法》第271條第3款賦予了未成年犯罪嫌疑人"異議"意味著檢察機關適用附條件不起訴應經未成年犯罪嫌疑人同意。該條款旨在保障未成年犯罪嫌疑人的訴訟權益符合司法實際需要也符合國際刑事司法準則的基本要求。檢察機關應根據"異議"的不同內容作出恰如其分的處理。為保障"異議"權的落實有必要在實務運作中建立細化規則。

【關鍵詞】 附條件不起訴; 未成年犯罪嫌疑人; 異議條款; 異議權;

指導案例2號的程序法理

吳俊

【摘要】 最高人民法院發布的指導案例2號涉及二審中訴訟外和解協議與一審生效判決的效力關系問題。嚴仁群博士撰寫的《二審和解后的法理邏輯:評第一批指導案例之"吳梅案"》認為指導案例2號存在全面的瑕疵和不足法院對和解協議爭執的程序處理更是存在根本性缺陷。嚴博士的上述研究混淆了立法論與解釋論立論和說理的邏輯自洽性不足比較法分析不盡深入錯誤判斷了"吳梅案"中訴訟外和解的性質及其與確定判決的關系。"吳梅案"中和解在性質上屬于比較法上的"不執行契約"絕非私法上的和解契約。從解釋論的角度指導案例2號是對我國民事司法實務中成型了的程序運作方式的確認符合我國現行民事訴訟制度。從立法論的角度則應該建立債務人異議之訴處理確定判決外和解與確定判決的關系。

【關鍵詞】 指導案例2號; 和解協議; 不執行契約; 債務人異議之訴;

行賄罪量刑規制的實證分析

董桂文

【摘要】 隨著受賄犯罪的高發多發加重對行賄犯罪處罰力度的呼聲越來越高。通過從行賄罪的刑罰處罰結構、刑罰量均值、與量刑因素的關系等方面進行可以發現我國行賄罪量刑實踐存在著趨輕的現象。應該對行賄罪刑罰結構進行調整增加罰金刑并在行賄罪判決中首先判斷犯罪構成要素同時注意兼顧各種量刑影響因素的作用力。

【關鍵詞】 行賄罪; 量刑; 規制; 實證;

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