1
主題研討：刑法治理的邊界
李本燦：網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪處罰范圍的教義學(xué)建構(gòu)（5-23）
孫道萃：我國輕刑體系的反思與完善（24-42）
魏漢濤：刑法謙抑主義的應(yīng)然走向（43-56）
2
理論前沿
李想：論憲法視角下公序良俗的規(guī)范性認(rèn)定（57-68）
蘇盼：場外期貨交易的非法性認(rèn)定與私法后果——以純粹投機與風(fēng)險管理的區(qū)分為線索（69-86）
于程遠(yuǎn)：論婚姻自由原則下違反婚約的法律后果（87-104）
包曉麗：公共數(shù)據(jù)權(quán)屬配置的再結(jié)構(gòu)化（105-120）
馮祝恒：確認(rèn)法律行為效力之訴的構(gòu)造反思及其完善路徑（121-137）
湯閎淼：新就業(yè)形態(tài)養(yǎng)老保險個人繳費的法理與規(guī)則構(gòu)造（138-152）
葉金育：邁向法秩序統(tǒng)一：稅法“國民經(jīng)濟和社會發(fā)展需要”條款研究（153-171）
王星譯：品格推論的證明機理與程序規(guī)制——以事實認(rèn)定為語境的展開（172-187）
3
國際法研究
錢旭：投資仲裁視域下聯(lián)合解釋條款的適用爭議：性質(zhì)界定與中國因應(yīng)（188-203）
黃可而：涉外法治視野下歐美補貼規(guī)則外溢的檢視與中國鏡鑒（204-220）
主題研討：刑法治理的邊界
網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪處罰范圍的教義學(xué)建構(gòu)
李本燦，武漢大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：網(wǎng)絡(luò)暴力的海量積聚性特征使得個人形象模糊化，而海量信息呈現(xiàn)情緒化色彩濃厚、違法性弱甚至無法用違法加以評價的特征，這兩者共同造就了網(wǎng)絡(luò)暴力治理中的“法不責(zé)眾”問題。為此，應(yīng)當(dāng)合理界定網(wǎng)絡(luò)暴力的內(nèi)涵，更多地從規(guī)范角度將其還原為刑法中的具體行為類型，進(jìn)而圍繞相應(yīng)犯罪建構(gòu)網(wǎng)絡(luò)暴力治理的教義學(xué)規(guī)則。累積犯的思維可以解決法不責(zé)眾問題，但也僅僅適用于關(guān)涉人類生存、經(jīng)濟生活正常運行等重大集體法益的保護，而網(wǎng)絡(luò)暴力治理卻主要關(guān)涉?zhèn)�人法益保護。治理的焦點應(yīng)當(dāng)回到核心的網(wǎng)絡(luò)暴力實施者，發(fā)起、組織、煽動行為是治理的重點，通過網(wǎng)絡(luò)實施相應(yīng)犯罪即滿足了情節(jié)嚴(yán)重的要求。與此同時，不能一般性地忽視參加者的責(zé)任，借鑒數(shù)額累計計算的思路，可以通過積量構(gòu)罪的方案合理判斷參加者的責(zé)任。此外，還應(yīng)強調(diào)網(wǎng)絡(luò)平臺在網(wǎng)絡(luò)暴力治理中的作為義務(wù)，但出于平衡言論自由等方面的考量，平臺企業(yè)應(yīng)當(dāng)僅在必要、可能和可期待的限度內(nèi)承擔(dān)不作為責(zé)任。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)暴力；侮辱罪；誹謗罪；侵犯公民個人信息罪
我國輕刑體系的反思與完善
孫道萃，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：輕罪應(yīng)當(dāng)匹配相適應(yīng)的、特定且專屬的輕刑體系，與重罪所對應(yīng)的重刑體系實現(xiàn)必要和適度的分而治之。對輕罪繼續(xù)整體地“嵌用”重刑體系，既不相稱、也不平衡，嚴(yán)重侵蝕輕刑體系的內(nèi)容專屬性、地位獨立性、功能特定性，無法釋放輕刑體系的特定功能。應(yīng)按照輕罪治理的實際供需關(guān)系等內(nèi)外因素和規(guī)律，審慎包容輕刑體系的獨立化趨勢，以拓寬刑罰制度的輕刑化內(nèi)涵，故此有必要超越重刑結(jié)構(gòu)的歷史性制度壁壘，重整輕刑結(jié)構(gòu)的構(gòu)成要素、功能配置等內(nèi)容。在刑罰功能、刑罰目的以及刑罰根據(jù)上，均須植入新的特定要素，鞏固輕緩化的核心特質(zhì)，優(yōu)化輕刑體系實現(xiàn)的合法進(jìn)路。輕罪附隨后果濫用問題更加凸顯，應(yīng)探索由前科報告制度、犯罪記錄封存制度、復(fù)權(quán)機制等融合而成的輕刑消滅制度。
關(guān)鍵詞：輕罪；輕刑體系；刑罰消滅；犯罪附隨后果
刑法謙抑主義的應(yīng)然走向
魏漢濤，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：社會變遷使刑法謙抑主義面臨前所未有的挑戰(zhàn)，理論界對刑法謙抑主義的適用與否展開了激烈的爭辯，漸漸形成了“堅守論”與“拋棄論”兩種立場。堅守論有利于遏制刑法對個人自由的干預(yù)，但該觀點可能削弱刑法在社會治理中的積極功能。拋棄論可以促進(jìn)刑法推陳出新，顯著提升刑法的預(yù)防效能，但該觀點可能增加司法資源的消耗，還可能倒向“刑法萬能主義”。事實上，刑法謙抑主義具有時代局限性和視角局限性，不能盲目地、刻板地堅守這一原則，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行反思性審視。刑法謙抑主義所倡導(dǎo)的最后手段原則在實踐中很難判斷，立法者也很少將其作為犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)，甚至貫徹最后手段原則有時并非最優(yōu)選擇。應(yīng)將刑法謙抑主義解讀為慎刑，并從形式和實質(zhì)兩個層面將其規(guī)范化、具體化。形式層面可以通過嚴(yán)格刑法立法程序?qū)⑵湟?guī)范化；實質(zhì)層面借助社會相當(dāng)性原則、經(jīng)濟性原則、保護實在法益原則將其具體化。
關(guān)鍵詞：刑法謙抑主義；慎刑；社會相當(dāng)性原則；最后手段原則
理論前沿
論憲法視角下公序良俗的規(guī)范性認(rèn)定
李想，中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院講師。
內(nèi)容提要：公序良俗原則因其社會性內(nèi)容及概括條款屬性而受憲法積極調(diào)控，應(yīng)借助憲法價值為其內(nèi)容認(rèn)定提供規(guī)范性指引。公序良俗原則由具有不同憲法地位的“公共秩序原則”“公領(lǐng)域善良風(fēng)俗原則”以及“私領(lǐng)域善良風(fēng)俗原則”三部分組成。《憲法》第53條將公共秩序和公領(lǐng)域善良風(fēng)俗設(shè)定為公共利益，并建立起結(jié)合規(guī)制與促進(jìn)手段的保護體系。私領(lǐng)域善良風(fēng)俗并不構(gòu)成公共利益，但仍需宣傳、推廣。公序良俗原則的規(guī)范屬性要求憲法基本原則作為公共秩序和公領(lǐng)域善良風(fēng)俗的實質(zhì)判斷基礎(chǔ)。“尊重基本權(quán)利本質(zhì)內(nèi)容”構(gòu)成私領(lǐng)域善良風(fēng)俗的組成部分。
關(guān)鍵詞：概括條款；公共利益；憲法基本原則；公序良俗原則
場外期貨交易的非法性認(rèn)定與私法后果
——以純粹投機與風(fēng)險管理的區(qū)分為線索
蘇盼，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：如何在民商事裁判中認(rèn)定期貨相關(guān)交易的性質(zhì)與后果是困擾司法實踐的重大難題。現(xiàn)有的“場外+期貨交易(目的要件+形式要件)=非法=無效”公式未能實現(xiàn)統(tǒng)一的法律適用，反映出“整體判定論”的理論局限。根據(jù)射幸類交易規(guī)制邏輯，并遵循服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展的目標(biāo)，應(yīng)以純粹投機與風(fēng)險管理的區(qū)分為線索界分非法期貨交易與合法現(xiàn)貨交易。認(rèn)定場外非法期貨交易的核心標(biāo)準(zhǔn)是交易目的在于純粹投機，考量要素是交易主體缺乏風(fēng)險管理需求，合約非特定、可替代，采取對沖結(jié)算差價機制，但善意對沖交易與專業(yè)投資者交易應(yīng)被豁免。在私法后果上，場外平臺類純粹投機交易因促成營利性賭博且違反《期貨和衍生品法》的強制性規(guī)定，應(yīng)被評價為無效。場外協(xié)議類純粹投機交易若具有嚴(yán)重危害性，涉及參與營利性賭博，合同無效；若不具有嚴(yán)重危害性，則為輕微背俗，合同欠缺可履行性。
關(guān)鍵詞：期貨交易；現(xiàn)貨交易；純粹投機；風(fēng)險管理
論婚姻自由原則下違反婚約的法律后果
于程遠(yuǎn)，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：《民法典》沒有規(guī)定婚約，但在理論上和實踐中，婚約卻是后續(xù)彩禮返還、費用償還乃至損害賠償問題的邏輯起點。唯有正視婚約的民法意義，方可在邏輯融洽的規(guī)則體系中應(yīng)對和解決上述問題。婚姻自由原則對婚約制度的構(gòu)建起到基礎(chǔ)性作用。婚約不可訴請履行，其既非預(yù)約，也非本約，違反婚約也不導(dǎo)致結(jié)婚的締約過失責(zé)任，但婚約構(gòu)成包括彩禮在內(nèi)一系列后續(xù)無償財產(chǎn)給付的原因。應(yīng)當(dāng)用婚約財產(chǎn)的概念統(tǒng)攝彩禮以及其他基于婚約無償給付的財產(chǎn)。在違反婚約的情形下，婚約財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)適用給付目的不達(dá)的不當(dāng)?shù)美M(jìn)行返還。婚約當(dāng)事人基于婚約所付出費用的償還本質(zhì)上不屬于婚約財產(chǎn)返還問題，而是損害賠償問題。從解釋論上看，該費用在現(xiàn)行法下無法得到賠償。在法政策層面，應(yīng)當(dāng)基于公平原則，在不會形成“結(jié)婚強制”的前提下對因信賴婚約而為合理支出的一方適當(dāng)補償。
關(guān)鍵詞：婚約；婚姻自由；締約過失；不當(dāng)?shù)美还截?zé)任
公共數(shù)據(jù)權(quán)屬配置的再結(jié)構(gòu)化
包曉麗，北京理工大學(xué)法學(xué)院助理教授。
內(nèi)容提要：公共數(shù)據(jù)概念呈擴張性演進(jìn)的趨勢，并可被類型化區(qū)分為公共管理數(shù)據(jù)和公共服務(wù)數(shù)據(jù)。由公共數(shù)據(jù)之“公共性”使然，各國立法政策均對公共數(shù)據(jù)開發(fā)利用有所規(guī)定，這也就對公共數(shù)據(jù)的權(quán)屬配置提出一定要求。公共數(shù)據(jù)在主體身份、處理目的、權(quán)利基礎(chǔ)和行權(quán)方式等方面均與企業(yè)數(shù)據(jù)存在較大差異，企業(yè)數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)性分置規(guī)則不能完全與之適配。公共數(shù)據(jù)權(quán)屬配置的再結(jié)構(gòu)化強調(diào)，應(yīng)區(qū)分公共管理數(shù)據(jù)和公共服務(wù)數(shù)據(jù)設(shè)置差異化的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)性分置規(guī)則。具體而言，公共管理數(shù)據(jù)上存在三元權(quán)利結(jié)構(gòu)，并可細(xì)化為國家的數(shù)據(jù)管理權(quán)、原始收集者的數(shù)據(jù)持有權(quán)和定限使用權(quán)、運營機構(gòu)的數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)。公共服務(wù)數(shù)據(jù)上的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)與企業(yè)數(shù)據(jù)類似，提供公共服務(wù)的組織對數(shù)據(jù)同時享有持有權(quán)、使用權(quán)和經(jīng)營權(quán)。數(shù)據(jù)的公共性越高，其開放共享的法定義務(wù)越強，經(jīng)營權(quán)的受限程度越深。
關(guān)鍵詞：公共數(shù)據(jù)；數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)；國家所有；產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)性分置；經(jīng)營權(quán)
確認(rèn)法律行為效力之訴的
構(gòu)造反思及其完善路徑
馮祝恒，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：我國民事確認(rèn)之訴被認(rèn)為具有明顯擴張表現(xiàn)的是立法及司法規(guī)范明確允許當(dāng)事人以各種“法律行為效力”作為標(biāo)的提起訴訟。“法律行為效力”是“法律關(guān)系”的發(fā)生原因或先決問題，允許對其確認(rèn)能夠發(fā)揮一定的制度功能，且其作為確認(rèn)之訴標(biāo)的有一定特殊背景。確認(rèn)法律行為效力之訴的提起也產(chǎn)生了諸多弊端。在我國不可能短期內(nèi)修改相關(guān)法律規(guī)范、“確認(rèn)利益”無法短期內(nèi)成功移植的現(xiàn)實背景下，適當(dāng)?shù)耐晟坡窂绞寝D(zhuǎn)變我國確認(rèn)之訴標(biāo)的設(shè)置模式之思路，即打破凡可確認(rèn)的標(biāo)的就可以單一或合并之訴方式提出之傳統(tǒng)模式，將確認(rèn)之訴標(biāo)的分為可以任何方式提出的標(biāo)的(民事法律關(guān)系本身和民事權(quán)利)和必須合并給付或形成之訴提出的標(biāo)的(民事法律行為效力)兩種類型(“原則—例外”模式)，并以此為基礎(chǔ)探索可代行“中間判決”功能的訴之合并形態(tài)。
關(guān)鍵詞：確認(rèn)之訴；訴訟標(biāo)的；法律行為效力；中間判決；預(yù)備合并之訴
新就業(yè)形態(tài)養(yǎng)老保險個人繳費的
法理與規(guī)則構(gòu)造
湯閎淼，遼寧大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：現(xiàn)行以固定工資為基數(shù)確立的繳費標(biāo)準(zhǔn)，難以準(zhǔn)確反映新就業(yè)形態(tài)人員的勞動貢獻(xiàn)價值與養(yǎng)老保險給付的對價關(guān)系。以“生活主體”理論、保費與給付的對價性以及因果原則作為重塑養(yǎng)老保險制度的學(xué)理基礎(chǔ)，可以為我國新就業(yè)形態(tài)人員的個人參繳規(guī)則創(chuàng)新提供理論支撐。在具體規(guī)則構(gòu)建層面，建議將其養(yǎng)老保險主體地位與傳統(tǒng)靈活就業(yè)人員加以區(qū)分，選擇個人自行繳費與平臺代扣代繳相結(jié)合的方案，以彌補參繳程序的不足；設(shè)計以所得收入為基數(shù)的定額分檔保費制度，引入可間斷累計的繳費期限，構(gòu)建適應(yīng)新就業(yè)形態(tài)特點的個人參繳規(guī)則。借助制定基本養(yǎng)老保險法的契機，為新就業(yè)形態(tài)人員納入養(yǎng)老保險體系預(yù)留制度空間。
關(guān)鍵詞：新就業(yè)形態(tài)；養(yǎng)老保險；個人繳費義務(wù)；所得收入；定額式繳費
邁向法秩序統(tǒng)一：稅法“國民經(jīng)濟和社會發(fā)展需要”條款研究
葉金育，西南大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：“國民經(jīng)濟和社會發(fā)展需要”條款高頻出現(xiàn)于稅法場域，成為稅收法治建設(shè)的顯著現(xiàn)象。整理這些條款，可觀察到其存在表達(dá)差異、整體雜亂、指向不一、邏輯不暢、限定條件與事項空洞等問題，折射出越位立法的困境。這些條款根植于特定目的，具有不純正授權(quán)性條款的本質(zhì)屬性，并具有引致性技術(shù)秉性與政策宣示功能特性。在全面落實稅收法定原則的當(dāng)下，應(yīng)綜合考慮稅種法本元屬性、立法目的條款和征稅對象的地方性機理，審慎選擇條款。確需設(shè)置該條款的，要恪守稅收法定與政府主導(dǎo)的有效平衡，注意稅收政策與立法的公平銜接，遵循稅際協(xié)同與法秩序統(tǒng)一融貫之主導(dǎo)基準(zhǔn)，同時應(yīng)依循功能適當(dāng)、比例原則和法典化思維之具體要求。據(jù)此，首先應(yīng)在《稅收征收管理法》中增設(shè)基準(zhǔn)條款，繼而依循“概括需要+具體列示”的限定條件范式和“稅收減征+免征主導(dǎo)”的具體事項范式體系化改造相關(guān)條款，妥善處置其與相鄰條款之關(guān)系。
關(guān)鍵詞：法秩序統(tǒng)一；稅收法定；國民經(jīng)濟和社會發(fā)展；稅種法；特定稅收事項
品格推論的證明機理與程序規(guī)制
——以事實認(rèn)定為語境的展開
王星譯，華中科技大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：在訴訟證明中，品格推論的推理過程存在固有的不可靠性因素和不公正偏見，如不當(dāng)使用，可能導(dǎo)致裁判者心證恣意，有損事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性。我國現(xiàn)行法律并未明確禁止品格推論，但由于缺乏應(yīng)有的指引與約束，其在實務(wù)中的運用陷入證明程序的公平性、裁判權(quán)行使正當(dāng)性的雙重危機。比較法上，美國品格證據(jù)排除規(guī)則模式(側(cè)重相關(guān)性)和歐陸自由心證模式(側(cè)重裁判倫理)對品格推論的規(guī)范功能稍有不足，理論解釋力稍顯薄弱。究其證明機理，品格推論在結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)為觀察者、被觀察者以及裁判者三方主體之間“社會評價—規(guī)范評價”的雙重系統(tǒng)。以此為基礎(chǔ)，應(yīng)立足我國本土規(guī)范體系和制度語境，從證明對象及屬性的識別、競爭性程序的建立以及裁判證成義務(wù)的履行三個方面建構(gòu)契合品格推論證明機理的程序性約束機制。
關(guān)鍵詞：品格推論；證明程序；事實認(rèn)定；證據(jù)排除規(guī)則
國際法研究
投資仲裁視域下聯(lián)合解釋條款的適用爭議：性質(zhì)界定與中國因應(yīng)
錢旭，浙江大學(xué)光華法學(xué)院“百人計劃”研究員。
內(nèi)容提要：在國際投資仲裁實踐中，聯(lián)合解釋條款的適用引發(fā)了諸多爭議。一方面，聯(lián)合解釋條款與一般條約解釋規(guī)則之間的關(guān)系尚不明晰，導(dǎo)致各仲裁庭在其效力認(rèn)定上各執(zhí)一詞；另一方面，聯(lián)合解釋條款作為締約國合意的產(chǎn)物，仲裁庭是否有權(quán)對其進(jìn)行審查同樣存疑。聯(lián)合解釋條款的性質(zhì)界定問題相應(yīng)地應(yīng)從雙重視角分析紓解。首先有必要明確聯(lián)合解釋條款的特別法性質(zhì)，結(jié)合特別法適用的國際法規(guī)則，對聯(lián)合解釋條款的效力進(jìn)行確認(rèn)；其次需要澄清聯(lián)合解釋條款的可審查性，以此厘清締約國與仲裁庭解釋權(quán)力的界線。對于中國而言，現(xiàn)行生效的國際投資條約中的聯(lián)合解釋條款數(shù)量較少且結(jié)構(gòu)單一，不利于充分發(fā)揮其功效。我國應(yīng)當(dāng)采取“一般聯(lián)合解釋+多個特殊聯(lián)合解釋”的聯(lián)合解釋范式作為范本，對其進(jìn)行完善。
關(guān)鍵詞：國際投資仲裁；聯(lián)合解釋條款；特別法；特別法優(yōu)先原則；審查模式
涉外法治視野下歐美補貼規(guī)則
外溢的檢視與中國鏡鑒
黃可而，武漢大學(xué)政治與公共管理學(xué)院弘毅博士后。
內(nèi)容提要：在涉外法治建設(shè)進(jìn)程中，推動國內(nèi)規(guī)則國際化的規(guī)則外溢至為關(guān)鍵，而我國當(dāng)前規(guī)則外溢效能相較歐美尚處下風(fēng)，補貼規(guī)制即為范例。綜觀歐美補貼規(guī)則實踐，歐盟傾向于借助市場力量與規(guī)范價值推動單邊規(guī)則國際化，在外溢規(guī)則的同時輸出歐洲價值觀；基于政治經(jīng)濟實力背書，美國則通過小多邊模式展開規(guī)則外溢，其更近于國際制度競爭的結(jié)果。究其邏輯，歐美在規(guī)則塑造階段借由符號權(quán)力強化規(guī)則正當(dāng)性，在規(guī)則擴散階段通過場所轉(zhuǎn)移推動規(guī)則單邊化。我國參與新興補貼規(guī)則塑造，除積極回應(yīng)歐美補貼規(guī)則外溢外，個中關(guān)鍵還在于主動作為，擴大話語基礎(chǔ)及制度經(jīng)驗。應(yīng)在理念上呼吁價值協(xié)調(diào)與發(fā)展需要，在規(guī)范上關(guān)注規(guī)則協(xié)調(diào)與完善，在制度上重視非多邊場合策略安排。
關(guān)鍵詞：涉外法治；補貼規(guī)制；規(guī)則外溢；符號權(quán)力；布魯塞爾效應(yīng)