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【德】理查德·吉森：法治與德國福利國家的發(fā)展 (5-19)

馬克思主義法學(xué)專欄

錢坤：論全國人大授權(quán)其常委會制定法律的基礎(chǔ)和界限 (20-36)

理論前沿

陳龍業(yè)：違約金調(diào)整的規(guī)則體系——以《合同編通則解釋》第65條為切入點 (37-54)

肖新喜：農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織股權(quán)繼承規(guī)則構(gòu)建——以反思現(xiàn)行地方試點模式為切入點 (55-71)

張韜略：我國創(chuàng)設(shè)軟件版權(quán)侵權(quán)“開源抗辯”之質(zhì)疑——兼評“未來案”和“億邦案” (72-90)

邊仁君：提高損害賠償數(shù)額能否威懾專利侵權(quán)?——基于19596份裁判文書的實證分析 (91-108)

呂鑫：論慈善法中的公益——從“二要素說”到“四階層說” (109-123)

王子晨：行政法上信賴保護(hù)原則的具體化 (124-139)

楊建民：雙層區(qū)分制的理論反思與共犯體系模型的再建構(gòu) (140-157)

蔡元培：論刑事訴訟中的程序特別與特別程序 (158-174)

吳桐：比較法視野下程序出罪的功能與結(jié)構(gòu) (175-191)

楊燾：非法實物證據(jù)排除的模式重構(gòu) (192-208)

國際法研究

荊鳴：提單管轄條款的法律效力: 實踐審視與規(guī)則續(xù)造 (209-224)

　　理查德·吉森（Richard Giesen），慕尼黑大學(xué)法學(xué)院教授。

　　內(nèi)容提要：法治不僅要求國家對個人權(quán)利的干預(yù)必須得到議會法律的授權(quán)，也要求國家的社會給付必須具有議會法律的基礎(chǔ)。不過，對于后者，德國聯(lián)邦社會法院并未十分嚴(yán)格地適用，其允許由議會通過預(yù)算但沒有具體法律依據(jù)的國家給付。同時，社會給付須具有法律基礎(chǔ)，并不意味著關(guān)于社會給付的任何規(guī)范都必須確立一項法律保障的請求權(quán)，行政部門在所謂的裁量給付中具有一定的裁量空間。自1975年起，德國再次開始將社會法編纂為《社會法典》，不過這一過程尚未完成，且仍存在一定問題。學(xué)理上，社會法通常被劃分為四個部分，即社會保障、社會補(bǔ)償、社會支持和社會救助。此外，德國還建立了單獨的社會法院，其具有三級審判結(jié)構(gòu)，以聯(lián)邦社會法院為最高審級。社會法內(nèi)容的發(fā)展尚未完成，人口變化和數(shù)字化對社會法提出了兩大挑戰(zhàn)，將導(dǎo)致未來的立法變革。

　　關(guān)鍵詞：法治 議會保留 福利國家 德國社會法 社會法典 社會法院

　　錢坤，北京大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員。

　　內(nèi)容提要：2023年《立法法》修改新增規(guī)定，全國人大可以授權(quán)全國人大常委會制定相關(guān)法律。這是對實踐中兩機(jī)關(guān)協(xié)作立法經(jīng)驗的制度化。全國人大在歷史上有過三種情形的授權(quán)先例，但存在規(guī)范依據(jù)不明確與授權(quán)形態(tài)不一致等情況。授權(quán)制定法律具有憲制結(jié)構(gòu)層面的原因，授權(quán)的規(guī)范依據(jù)在于《憲法》第67條第22項。授權(quán)不能突破憲法在全國人大及其常委會之間設(shè)置的對立法權(quán)的絕對保留，全國人大必須就相關(guān)立法事項作出重大憲制決定。全國人大授權(quán)其常委會制定法律可實現(xiàn)民主與效能之間的再平衡，試驗型授權(quán)與執(zhí)行型授權(quán)是更可取的制度形態(tài)。應(yīng)進(jìn)一步提高授權(quán)的規(guī)范化水平，推進(jìn)全國人大及其常委會在國家治理體系中發(fā)揮更大作用。

　　關(guān)鍵詞：國家立法權(quán) 全國人大 全國人大常委會 基本法律 授權(quán)立法

　　陳龍業(yè)，最高人民法院研究室民事處處長。

　　內(nèi)容提要：違約金調(diào)整規(guī)則是違約責(zé)任中適用較為普遍的重要制度。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第65條專門規(guī)定了違約金的司法酌減規(guī)則，既保持了以往法律適用規(guī)則的連續(xù)性，又新增、細(xì)化了合同主體、交易類型等酌定因素，明確了惡意違約情形下一般不予調(diào)整違約金等規(guī)則。有關(guān)違約金司法酌增的問題則需要依據(jù)《民法典》第585條的規(guī)定，按照逆向思維的邏輯參照適用該司法解釋第65條的規(guī)定，同時應(yīng)遵循填平原則和意思自治原則，厘清違約金與違約損害賠償之間的關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，也有必要協(xié)調(diào)不同違約形態(tài)下違約金調(diào)整規(guī)則與繼續(xù)履行等違約責(zé)任承擔(dān)方式之間的適用關(guān)系。

　　關(guān)鍵詞：違約金 司法酌減 司法酌增 繼續(xù)履行

　　肖新喜，西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法（知識產(chǎn)權(quán)）學(xué)院教授。

　　內(nèi)容提要：農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織股權(quán)繼承規(guī)則的構(gòu)建，關(guān)涉農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的切身權(quán)益與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的長遠(yuǎn)發(fā)展。可將以貫徹中央“賦予農(nóng)民對集體資產(chǎn)股份……繼承權(quán)”“組織實施好賦予農(nóng)民對集體資產(chǎn)股份……繼承權(quán)改革試點”等要求的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織股權(quán)地方制度試點，歸納為特殊調(diào)整與一般適用兩種模式。兩種模式均有其理據(jù)，但也存在與集體所有權(quán)本質(zhì)要求不盡契合之處。應(yīng)堅持“有限繼承論”的立場，內(nèi)部體系應(yīng)依據(jù)集體所有權(quán)本質(zhì)屬性的底線要求，認(rèn)可繼承能夠作為成員資格取得的事實依據(jù)，但所取得股權(quán)之權(quán)能，應(yīng)由集體與繼承人協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由集體成員大會或代表大會表決確定；繼承人擴(kuò)張限度為縣域內(nèi)的農(nóng)民非集體成員；嚴(yán)格限制繼承人繼承份額；股權(quán)變動應(yīng)采取登記對抗主義。外部體系應(yīng)協(xié)調(diào)好其與繼承法一般規(guī)定的適用關(guān)系，刪除若干試點規(guī)則。

　　關(guān)鍵詞：農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織股權(quán) 繼承 集體所有權(quán) 成員權(quán)

　　張韜略，同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院副教授。

　　內(nèi)容提要：我國版權(quán)法缺乏在軟件侵權(quán)訴訟中支持開源抗辯的具體法律依據(jù)。法院在個案中繞開版權(quán)法具體規(guī)范，直接引用公平、誠信原則支持開源抗辯的做法無法實現(xiàn)更公平、誠信的結(jié)果，且損害我國版權(quán)法的安定性和軟件版權(quán)市場的財產(chǎn)秩序。美國規(guī)制版權(quán)登記欺詐的不當(dāng)行為抗辯制度與其版權(quán)取得重形式主義的歷史傳統(tǒng)相關(guān)，需要多種配套制度支撐且近年在實踐中存在難以克服的弊端，不宜作為我國法律移植的對象。以立法方式單獨為軟件作品設(shè)立開源抗辯在抗辯權(quán)定性和抗辯事由的規(guī)則設(shè)計上也存在難以調(diào)和的困境。既有的非法演繹作品保護(hù)規(guī)則已考慮了價值沖突時的利益衡量，有利于維系版權(quán)法的安定性和體系性，且對開源傳播的負(fù)面影響有限，是更理性的制度選擇。

　　關(guān)鍵詞：版權(quán)侵權(quán) 開源軟件 開源抗辯 通用公共許可證 版權(quán)登記 演繹作品

　　邊仁君，北京大學(xué)法學(xué)院助理教授。

　　內(nèi)容提要：在公共政策的制定、立法和司法活動中，“提高損害賠償可以威懾專利侵權(quán)”往往被當(dāng)作不證自明的真理而廣泛應(yīng)用。然而，損害賠償客觀屬性的變化如何作用于潛在侵權(quán)人的主觀行為，其理論路徑和實踐效果皆不清晰。參照對威懾理論研究較為深入的犯罪學(xué)成果，可以構(gòu)建兼具立體維度和中介條件的專利侵權(quán)損害賠償威懾機(jī)制理論模型。對上述理論進(jìn)行實證檢驗可以發(fā)現(xiàn)，“高賠償”作為當(dāng)下威懾侵權(quán)的主要制度工具，威懾效力十分有限，反而是常常被忽略的賠償確定性和及時性呈現(xiàn)出顯著而穩(wěn)定的威懾效力。而且，僅就損害賠償數(shù)額高低而言，其主觀屬性比客觀屬性更具威懾效力。因此，應(yīng)當(dāng)重新思考單純追求高賠償?shù)娜舾煞�律�?guī)則的合理性問題，構(gòu)建兼具確定性和及時性的立體威懾機(jī)制，用“疏而不漏”代替“小懲大誡”，以期達(dá)到最優(yōu)的威懾侵權(quán)效果。

　　關(guān)鍵詞：專利侵權(quán) 損害賠償 威懾效果 實證研究

　　呂鑫，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院教授。

　　內(nèi)容提要：由于《慈善法》在規(guī)范層面上并未具體界定“公益”的概念，就導(dǎo)致在實踐層面上無法有效地識別法律中的慈善（活動）。而從有效地識別各類慈善（活動）的角度出發(fā)，學(xué)術(shù)界的主流觀點認(rèn)為有必要在理論層面上移植有關(guān)“公益”概念界定的最為經(jīng)典的“二要素說”。然而，《慈善法》此前在形式上盡管看似并沒有借鑒“二要素說”，但如果在橫向上將“公共性”要素與“有益性”要素予以展開分析，就可以發(fā)現(xiàn)該法及其配套法規(guī)、規(guī)章的有關(guān)規(guī)定已經(jīng)在實質(zhì)層面體現(xiàn)了“公共性”要素與“有益性”要素的內(nèi)涵，但同時仍然存在識別問題。這也就意味著必須在縱向上對傳統(tǒng)的兩大要素作更為深入的界定，并通過引入對其內(nèi)涵創(chuàng)新的“四階層說”，建構(gòu)起傳統(tǒng)與創(chuàng)新合理銜接、形式與內(nèi)容有效融合的“公益”之概念，如此才能真正有效地識別法律中的慈善（活動）。

　　關(guān)鍵詞：公益 慈善法 二要素說 四階層說

　　王子晨，北京外國語大學(xué)法學(xué)院講師。

　　內(nèi)容提要：大陸法系國家、地區(qū)普遍接納信賴保護(hù)原則，但在實現(xiàn)原則具體化的模式上存有差異。根據(jù)是否以行政程序法律規(guī)范為媒介建構(gòu)信賴保護(hù)原則下轄的具體制度，可以劃分出兩種模式：法律原則模式與程序立法模式。程序立法模式又可細(xì)分為：差別保護(hù)立法模式與一體保護(hù)立法模式。相較程序立法模式，法律原則模式更能夠保持信賴保護(hù)原則基本內(nèi)涵的要義與權(quán)利理論的內(nèi)核，但同時也更加依賴本土的判例法資源。相較差別保護(hù)立法模式，一體保護(hù)立法模式在信賴?yán)�益的存續(xù)保護(hù)上強(qiáng)度更大、范圍更廣。經(jīng)權(quán)衡學(xué)說立場、立法進(jìn)程與制度資源可得，我國已然具備進(jìn)入法律原則模式的基礎(chǔ)條件，且發(fā)展法律原則模式與追求一體保護(hù)立法模式并行不悖。通過發(fā)布關(guān)于信賴保護(hù)原則的總結(jié)性指導(dǎo)案例，并于各行政管理領(lǐng)域中啟動信賴保護(hù)案例的匯編工作，信賴保護(hù)原則的具體化與中國化課題可以同步攻克。

　　關(guān)鍵詞：信賴保護(hù)原則 信賴?yán)��?#160;法律原則模式 程序立法模式 行政程序法

　　楊建民，南京師范大學(xué)法學(xué)院講師。

　　內(nèi)容提要：面對正犯與主犯的關(guān)系問題，雙層區(qū)分制理論批判了單層區(qū)分制理論將定罪與量刑一體化的處理方式，主張在定罪層面采取形式客觀標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分正犯與共犯，在量刑層面采取實質(zhì)作用標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分主犯與從犯。然而，形式客觀標(biāo)準(zhǔn)存在理論弊端，分層定位的理論構(gòu)造更是具有內(nèi)在缺陷，雙層區(qū)分制已經(jīng)實質(zhì)性地淪為了功能意義上的單一制。區(qū)分制下的重合式關(guān)系模型以及圍繞違法與責(zé)任所構(gòu)建的遞進(jìn)式關(guān)系模型均存在理論缺陷，不宜作為解釋正犯與主犯關(guān)系的理論構(gòu)想方案。應(yīng)當(dāng)將作用力的質(zhì)量區(qū)分作為結(jié)構(gòu)支撐，以此構(gòu)建遞進(jìn)式關(guān)系模型。一方面，正犯與共犯的區(qū)分建立在犯罪事實支配理論的基礎(chǔ)上，是作用力質(zhì)差的體現(xiàn)，共犯必定是起輔助作用的從犯。另一方面，如果正犯唯一，正犯即是主犯；如果正犯不唯一，再依據(jù)作用力的量差在共同正犯中區(qū)分起主要作用的主犯與起次要作用的從犯。將作用力的質(zhì)量區(qū)分作為結(jié)構(gòu)支撐的遞進(jìn)式關(guān)系模型具有量刑過程精確化、有序化的理論優(yōu)勢。

　　關(guān)鍵詞：雙層區(qū)分制 共同犯罪 定罪 量刑

　　蔡元培，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授。

　　內(nèi)容提要：刑事訴訟法除了規(guī)范一般主體和一般犯罪的追訴活動以外，還會就一些特定主體或特定犯罪的訴訟程序進(jìn)行規(guī)定，這種適用于特定主體或特定犯罪的訴訟程序便是“程序特別”。程序特別是一種廣泛存在于各個國家及各個歷史階段的立法現(xiàn)象，創(chuàng)設(shè)程序特別很大程度上可以實現(xiàn)程序治理的精細(xì)化，使刑事訴訟程序體現(xiàn)出更強(qiáng)的針對性，有利于懲罰犯罪、保障人權(quán)、訴訟效率等價值目標(biāo)的動態(tài)實現(xiàn)，并有助于實現(xiàn)某些特定的刑事政策。程序特別的立法模式有三，包括單行模式、附屬模式和專章模式。特別程序是程序特別發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，程序特別是特別程序得以產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)。然而，存在程序特別并不意味著可以設(shè)置專門的特別程序，特別程序的設(shè)置條件仍然需要進(jìn)行嚴(yán)格限定，并遵循謙抑性、必要性和協(xié)調(diào)性三大原則。未來可以適當(dāng)增加我國刑事訴訟特別程序的數(shù)量，并綜合運用多種立法模式來靈活應(yīng)對不同領(lǐng)域的問題。

　　關(guān)鍵詞：程序特別立法模式 刑事訴訟特別程序 專門立法 附條件不起訴

　　吳桐，中央民族大學(xué)法學(xué)院講師。

　　內(nèi)容提要：作為輕罪治理的重要組成部分，以檢察機(jī)關(guān)裁量不起訴為代表的程序出罪制度在實體治罪之外延伸出通過程序治理犯罪的新模式。在比較法視野下，程序出罪具有提升訴訟效率、促進(jìn)司法協(xié)商、推動犯罪治理轉(zhuǎn)型三種功能。不同功能主導(dǎo)的程序出罪在適用范圍、規(guī)范結(jié)構(gòu)以及出罪效力上均呈現(xiàn)出差異化特征，形成了一套層次分明的程序出罪體系。我國當(dāng)前以酌定不起訴為代表的程序出罪制度混同了訴訟效率、司法協(xié)商、犯罪治理等多種價值，制度結(jié)構(gòu)欠缺層次性。對此，應(yīng)明確不同不起訴制度的核心功能，并依此建構(gòu)相應(yīng)的制度規(guī)范體系，以功能結(jié)構(gòu)主義塑造我國的層次性程序出罪體系。

　　關(guān)鍵詞：程序出罪 輕罪治理 層次性出罪

　　楊燾，重慶大學(xué)法學(xué)院助理研究員。

　　內(nèi)容提要：我國通過立法三要件確立了非法實物證據(jù)有限排除模式，拓展了排除模式的傳統(tǒng)理念和實踐，獨具中國特色。但有限排除模式基于實體真實主義而導(dǎo)致裁量因素設(shè)置異化，裁量空間被不當(dāng)壓縮，違背了非法實物證據(jù)排除的原理與規(guī)律，將非法實物證據(jù)排除規(guī)則異化為一項證據(jù)真實性審查規(guī)則，導(dǎo)致非法實物證據(jù)認(rèn)定難、排除難，規(guī)則預(yù)設(shè)的目標(biāo)無法落地生根。為此，通過考察非法實物證據(jù)排除的主線和實質(zhì)內(nèi)核，明確將利益權(quán)衡作為非法實物證據(jù)的排除機(jī)理，清晰認(rèn)知非法實物證據(jù)排除中自由裁量的重要性，并據(jù)此對立法三要件及其關(guān)系予以重塑，明確裁量原則和裁量因素，對各項裁量因素予以合理配置，這對于構(gòu)建具有中國特色的非法實物證據(jù)裁量排除模式具有重要價值。

　　關(guān)鍵詞：非法實物證據(jù) 有限排除模式 裁量排除模式 利益權(quán)衡

　　荊鳴，復(fù)旦大學(xué)一帶一路及全球治理研究院助理研究員。

　　內(nèi)容提要：提單管轄條款是承運人尋求對其最有利的法院和準(zhǔn)據(jù)法以規(guī)避訴訟風(fēng)險的產(chǎn)物。我國現(xiàn)行法律部分承認(rèn)提單管轄條款的效力，但零散模糊，缺乏可預(yù)見性。該條款是協(xié)議管轄的特殊形式，以意思自治為基礎(chǔ)，其法律效力的爭議核心是對當(dāng)事人合意的解釋與限制。我國司法實踐中選擇域外法院的大多無效，缺乏實際聯(lián)系、不符合格式條款要求、不能反映當(dāng)事人合意是常見理由。我國續(xù)造提單管轄規(guī)則的路徑應(yīng)當(dāng)是，在基本立場上平衡司法主權(quán)和國際禮讓原則，確立以客觀聯(lián)系為基礎(chǔ)的實際聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)；在具體規(guī)則上對當(dāng)事人意思自治予以合理尊重，參照國際公約標(biāo)準(zhǔn)明確格式條款的具體要求。紓解提單管轄理論爭議，有助于發(fā)展我國協(xié)議管轄制度，并逐步協(xié)調(diào)司法實踐。

　　關(guān)鍵詞：提單管轄條款 協(xié)議管轄 實際聯(lián)系 格式條款