目錄
馬克思主義法學專欄
劉怡達：論全國人大的基本法律修改權（5-21）
主題研討：規范刑罰裁量
劉崇亮：緩刑裁量模式實證研究
——基于4238份危險駕駛罪裁判文書的實踐檢視（22-38）
孫皓：死刑裁量的程序范式構想（39-54）
理論前沿
郭松：法院督查機制的實踐邏輯與運行調適（55-71）
翟遠見：論通謀虛偽行為的法律效力（72-88）
蔡元臻：商標間接侵權制度論要（89-106）
丁茂中：經營者促成他人達成壟斷協議的規范認定（107-123）
吳凱杰：環境健康風險的法典化應對（124-140）
鄒兵建：輕微暴力行為入刑否定論（141-159）
劉靜坤：網絡非法集資犯罪的司法證明規則
——以證據端口理論為基礎的分析（160-174）
環球評論
張途：為權利意志論辯護（175-190）
國際法研究
張詩奡：國際法中核輻射防護的正當化原則：內涵、法律性質與監管實踐（191-208）
朱玥：投資條約下知識產權保護爭端對投資者“公平公正待遇”標準的挑戰與因應（209-224）
馬克思主義法學專欄
論全國人大的基本法律修改權
作者：劉怡達，湖南大學法學院副教授。
內容提要：有關基本法律及其修改權的現有研究，乃是以全國人大常委會基本法律修改權為關注重點，但全國人大的基本法律修改權同樣不應忽視。作為國家立法權的重要組成部分，法律修改權在“五四憲法”中由全國人大獨享。鑒于全國人大存在的一些客觀情況，“八二憲法”決定由全國人大與全國人大常委會共享基本法律修改權。《憲法》和《立法法》有關國家立法權的規定，構成全國人大基本法律修改權的概括依據；某些特定法律中的“修改權條款”，則為全國人大行使基本法律修改權提供了具體依據。在既往的實踐中，全國人大修改的基本法律主要是“憲法相關法”。雖然全國人大基本法律修改權的行使頻次不高，且呈現出下降趨勢，但由全國人大進行的修改通常是較大幅度的修改。為確保全國人大更好地依憲行使基本法律修改權，既需全國人大常委會在基本法律修改問題上保持謙抑，亦應劃定全國人大專屬的基本法律修改事項，還要提高全國人大修改基本法律的能力。
關鍵詞：全國人大 基本法律修改權 立法法 國家立法權
主題研討：規范刑罰裁量
緩刑裁量模式實證研究
——基于4238份危險駕駛罪裁判文書的實踐檢視
作者：劉崇亮，上海政法學院刑事司法學院教授。
內容提要：人們對緩刑實質條件的判斷存在較大爭議，可以概括為并列模式與遞進模式的對立。為了驗證司法實踐中法官采取何種模式，收集4238份醉酒型危險駕駛罪判決書作為研究樣本，進行理論假設與模型建構。結果發現，緩刑裁量更多被責任刑情節所影響，表明法官更傾向于并列模式。并列模式不符合緩刑的基本法理與當代中國的刑事司法政策，無法體現緩刑的預防刑屬性，會導致責任主義的重復評價，忽略再犯罪危險評估在緩刑裁量中的核心地位，以及造成緩刑適用的不合理限縮等問題。遞進模式的二元裁量機制為擴大緩刑適用提供了條件，應該確立微罪緩刑的普遍適用模式，建構以再犯罪危險評估為中心的緩刑裁量模式，使緩刑裁量機制得以優化。
關鍵詞：緩刑裁量 危險駕駛罪 預防刑 責任刑
死刑裁量的程序范式構想
作者：孫皓，天津大學法學院副教授。
內容提要：死刑裁量基準是一個爭議頗多的問題。在司法實踐中，死刑立即執行和死緩尚未形成令人信服的清晰界分。死刑裁量的標準化與統一化不僅是一個實體法事項，更有賴于程序領域的框架支持。盡管建構獨立的量刑程序已然接近于一種共識，但死刑判罰的決策應當以怎樣具象化的方式被納于其間，卻并無定論。不可否認，司法裁量對于剝奪生命處罰的合乎情理取決于相關佐證過程的自洽程度，且應竭力排斥司法恣意化的傾向。通過將罪行惡劣程度、個人成長經歷及教化可能性等評估步驟融合于獨立式量刑程序的規劃中，審慎適用死刑的宏觀目標或許能獲得更多的實現機會。當然，厘清訴訟法意義上的“死刑”內涵，以及理順死刑案件的決策邏輯，加之相關訴訟行為和目標指向的明晰化，均不失為程序范式設計的必要前提。此外，審判組織的合理安排、量刑建議的功能實現、證明責任分配的務實布置，以及不同審級之間的妥善分工，共同組成了程序運行的配套機制。
關鍵詞：死刑裁量 量刑程序 實證調查 教化可能性
理論前沿
法院督查機制的實踐邏輯與運行調適
作者：郭松，四川大學法學院教授。
內容提要：督查機制是中國法院系統內部治理的一種特色制度安排，它在法院體系的運行中日益重要。在重要會議和文件精神的傳達與落實、重點工作的推進、疑難問題與復雜矛盾的解決以及特定案件的處理等場景下，督查機制有可能被啟動。實踐中林林總總的督查活動，大致可以分為常規化督查與機動式督查。在復雜的治理情境下，控制邏輯、成本邏輯與科層邏輯共同構成了法院督查機制運行的內在邏輯：控制邏輯解釋法院體系運行為何需要督查，成本邏輯揭示選擇與確定督查事項的機理，科層邏輯則回答督查啟動的時間節點。從實踐來看，督查機制輸出了相當的治理績效，從而彌補了常規治理機制的不足，但其實踐運行也可能存在層級關系中行政元素強化、成本運行高與信息困境等內在局限。為了充分發揮督查機制的治理效能，未來需要在限制督查范圍的基礎上，改革督查方式，并持續推進督查機制本身的制度化建設。
關鍵詞：法院督查 制度邏輯 內部治理
論通謀虛偽行為的法律效力
作者;翟遠見，中國政法大學比較法學研究院副教授。
內容提要：《民法典》第146條規定了通謀虛偽行為。在當事人之間，依意思自治原則，財產性偽裝行為無效。財產性隱藏行為的效力如何，取決于該行為是否滿足相關實質要件和形式要件。在財產性隱藏行為不具備強制性形式要件，而該要件已存在于偽裝行為之中時，隱藏行為的效力不受影響。在單純的借名行為中，借名人與相對人是真正的當事人。身份行為具有特殊性，但其特殊性不足以排除偽裝行為在當事人間無效之一般規則的適用。雙方約定既不行使婚姻權利、亦不履行婚姻義務的假結婚無效。在假離婚中，由于夫妻雙方共同申請了離婚登記并領取了離婚證，婚姻關系終止。一般性地承認偽裝行為無效不得對抗善意第三人，有其必要。在《民法典》對此未作明文規定的情況下，可以通過整體類推的方法填補這一漏洞。
關鍵詞：通謀虛偽 偽裝行為 隱藏行為 善意第三人
商標間接侵權制度論要
作者：蔡元臻，同濟大學法學院副教授。
內容提要：我國商標間接侵權治理盡管有相關條款可依，但是在學理邏輯和體系構筑方面都存在明顯不足，尚難稱之為一項制度。《商標法》第57條中的非法印制標識條款和幫助侵權條款構成了間接侵權法規的實質內容，但是存在行為界定模糊、體系結構混亂、實用主義立法過度等缺陷。商標間接侵權的構成要件包含間接行為、主觀故意和直接侵權，三項要件的學理闡釋和司法適用，對法治效果具有重大影響。商標間接侵權法律責任中最值得深究的問題應是懲罰性賠償的適用，對間接侵權人單獨適用懲罰性賠償應當堅持避免全面賠償和有限重復懲罰兩項原則。總體上，我國商標間接侵權制度需要兼顧形式主義立法的體系性、司法效果的務實性以及保護力度的進取性。
關鍵詞：商標法 商標間接侵權 非法印制標識 幫助侵權 懲罰性賠償
經營者促成他人達成壟斷協議的規范認定
作者：丁茂中，上海政法學院上海司法研究所教授。
內容提要：經營者促成他人達成壟斷協議是《反壟斷法》修訂新增的規制內容，由主體要件、行為要件和結果要件構成。主體要件是主體必須為經營者。經營者法律定義中的“提供服務”不應包括提供行政服務和除營利法人、非法人組織之外其他主體提供的無償服務。母公司與子公司之間不應是經營者與其他經營者關系。行為要件是必須存在組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助行為。向自身之外的兩個及以上經營者傳遞具體且具有同一性的壟斷協議信息，即為組織。主觀存在過錯，相關行為不僅是達成壟斷協議所必需的，而且對達成壟斷起到直接作用，即為提供實質性幫助。結果要件是結果必須導致了其他經營者達成壟斷協議。壟斷協議仍為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議，符合修訂后的《反壟斷法》第18條第2款或者“安全港”制度的應當不屬于壟斷協議。如果經營者明確對壟斷協議作出肯定性的意思表示或者實施了壟斷協議，那么其就達成了壟斷協議。
關鍵詞：經營者 組織行為 實質性幫助 壟斷協議 軸輻協議
環境健康風險的法典化應對
作者：吳凱杰，北京大學法學院助理教授。
內容提要：環境健康風險應對的政策探索正在引發環境法體系的變革，亟需厘清環境健康制度的價值定位并實現體系化完善。在2014年《環境保護法》修改之后，環境法體系對優先預防健康風險的價值追求日益清晰，包括公眾健康利益較經濟發展利益以及其他環境公益應具有相對優先地位，以及應對環境健康風險應樹立預防理念等等。由于現行環境法在規制理念、規制模式、規制結構等方面不適應優先預防環境健康風險等需求，因此環境法在實施過程中面臨難以克服的局限，需要借助環境法典編纂契機實現價值與制度的全面融合。為充分表達優先預防健康風險的價值，環境法典環境健康條款應當重點建立分類確定保護級別制度以及全過程風險評估與管理制度，并采用“總則共通性規定+分則特殊性規定”結構，綜合協調現行環境法制度的“目標—手段—執行”規制結構。
關鍵詞：環境法典 公眾健康利益 健康優先 風險預防
輕微暴力行為入刑否定論
作者：鄒兵建，南開大學法學院副教授。
內容提要：作為積極刑法觀和全面犯罪化論在毆打傷害行為的法律規制問題上的具體體現，輕微暴力行為入刑論在我國學界支持者眾多。但無論是從正當性、必要性還是可行性的角度分析，輕微暴力行為均不宜入刑。首先，輕微暴力行為入刑缺乏正當性。在我國刑法采用定性加定量立法模式的背景下，輕微暴力行為的不法程度沒有達到犯罪化的要求。而且，我國刑法采用定性加定量的立法模式具有妥當性。其次，輕微暴力行為入刑缺乏必要性。我國法律對毆打傷害行為的威懾力是充足的，即便認為確有必要提升法律對毆打傷害行為的威懾力，實現這一目標的最佳方法也不是輕微暴力行為入刑。最后，輕微暴力行為入刑缺乏可行性。輕微暴力行為入刑的成本是危險駕駛罪的兩倍，超出了社會可以承受的最大限度，而輕微暴力行為入刑的收益卻極為有限。輕微暴力行為入刑論在我國學界盛行，從側面反映出我國目前的刑法立法論研究或許陷入了某種方法論誤區。刑法立法論研究要同時處理好宏觀與微觀、本國與他國、定性與定量、成本與收益四組關系。
關鍵詞：輕微暴力行為 暴行罪 故意傷害罪 積極刑法觀 消極刑法觀
網絡非法集資犯罪的司法證明規則
——以證據端口理論為基礎的分析
作者：劉靜坤，中國政法大學全面依法治國研究院教授。
內容提要：網絡非法集資犯罪通常具有對象涉眾性、行為鏈條性和證據海量性等特征，給司法證明帶來了獨特的挑戰。現行司法解釋提出了綜合認定、抽樣驗證、屬性推定等規則，但此類規則的理論基礎尚待明確，司法適用存在諸多風險。基于網絡非法集資犯罪的特殊證據結構，以證據端口理論為基礎整合并優化現有的證明規則，有助于理清取證和證明的基本要求，解決該類犯罪的司法證明難題。鑒于綜合認定規則的適用標準不夠統一，且面臨關鍵證據缺失的風險，有必要優選證據端口全面取證，并結合其他證據端口進行印證分析。現有的抽樣驗證規則容易與抽樣取證混淆，且未能關注抽樣對象的內在差異，有必要限定抽樣驗證的證據端口要求，并明確抽樣的證據材料范圍。對于資金屬性的推定規則，需要明確推定的性質和要素，以及推定規則的適用要求。
關鍵詞：網絡非法集資犯罪 證據端口 抽樣驗證 屬性推定規則
環球評論
為權利意志論辯護
作者：張途，上海財經大學法學院講師。
內容提要：權利意志論最常面臨的批評是它過于狹窄：其一，如果權利的本質是意志或選擇自由，那么就無法容納不可放棄的權利概念。其二，權利意志論無法解釋尚未具備自由意志選擇的兒童和無行為能力成年人如何能夠擁有權利。但這兩大批評都建立在對作為意志論規范基礎的“個人自治”的錯誤預設上，誤以為兒童和無行為能力成年人沒有權利，而有行為能力的成年人則無論在何種情況下都似乎擁有無限的自我權威。權利是對個人自治的保護，這并不意味著是對個體當下所有實際自治行使的選擇、實際追逐的善觀念的保護。個人自治不是一個純描述性概念，而是一個包含了個體對自身目標欲望動機等的反思的道德意義上的規范性概念。更完整的個人自治觀承認：兒童和無行為能力成年人雖不能即時實施權利，但不意味著他們不擁有權利的可實施性；權利在本質上是可放棄的，但不等于所有權利均可放棄，至少不可為人奴役之權利無法被作為道德主體的人所放棄。
關鍵詞：意志論 無行為能力人 不可放棄的權利 個人自治
國際法研究
國際法中核輻射防護的正當化原則：內涵、法律性質與監管實踐
作者：張詩奡，南京大學國際關系學院特任助理研究員。
內容提要：自20世紀70年代以來，正當化原則從國際核安全與輻射防護的倫理性原則，發展為國際核法框架下的軟法原則。正當化原則基于“風險—收益”分析邏輯，要求各國針對核活動進行監管時，將經濟、社會等一切因素納入考慮范圍，以確認相關活動是否對社會整體構成“純利益”。該原則的確立，意味著國際核安全監管邏輯超越了輻射劑量等技術性標準的范疇，開始觸及社會整體秩序與利益問題。隨著相關國際條約義務的豐富化，正當化原則的效力得以強化，其適用范圍亦有所拓展。目前，大部分發達核工業國家已明確接納并基于正當化原則開展了實踐，該原則未來可能發展成為更具拘束力的核安全監管原則。不過，圍繞該原則的相關研究卻未受到廣泛重視。中國應針對正當化原則展開系統性研究，并考慮基于該原則完善國內相關法律法規，同時強化對該原則實踐經驗的總結與方法論的建構。
關鍵詞：正當化原則 原子能法 輻射防護 國際核法 國際環境法
投資條約下知識產權保護爭端
對投資者“公平公正待遇”標準的挑戰與因應
作者：朱玥，上海社會科學院法學研究所助理研究員。
內容提要：數起投資條約下知識產權保護爭端表明，投資條約及其仲裁機制是能為知識產權保護提供實際救濟的另一種國際法制度。知識產權投資者靈活運用公平公正待遇標準對抗東道國實施涉知識產權公共政策，甚至試圖私人執行知識產權條約，導致公私矛盾一度激化。面對此種全新的、復合型的實踐難題，仲裁庭尚未給出一致意見和充分說理，這一方面可能帶來公平公正待遇標準的濫用，另一方面可能難以約束東道國恰當行使規制權。對此，可以通過相關制度設計引導仲裁庭合理把握公平公正待遇標準在跨領域交叉性議題下的適用尺度：在條約文本上，澄清公平公正待遇標準的要素及含義，同時輔以締約國最終解釋權，并劃定東道國規制權的行使條件；在爭端解決中，進一步發揮“法庭之友”制度的優勢，合理分配爭端方舉證責任等，重塑公平公正待遇標準在兼顧投資者保護和東道國規制權問題上的應有彈性，努力在投資利益與社會公共利益保護之間實現再平衡。
關鍵詞：投資條約 知識產權保護 公平公正待遇標準 投資者—國家間爭端解決機制 公共政策