主題研討：數(shù)字法學(xué)前沿問題
張新寶：產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)性分置下的數(shù)據(jù)權(quán)利配置 (5-20)
周翠：電子送達(dá)與電子提交比較研究 (21-38)
郭旨龍：通信記錄數(shù)據(jù)調(diào)取的合比例性 (39-55)
理論前沿
泮偉江：論現(xiàn)代法律系統(tǒng)運作的二值代碼性 (56-72)
龍俊：商業(yè)言論自由的管制邊界 (73-89)
沈建峰：論勞動關(guān)系的法律屬性:繼續(xù)性債之關(guān)系的回歸 (90-105)
劉鐵光：論商標(biāo)保護(hù)民刑之間的銜接 (106-123)
張志鋼：我國刑法中的積極悔罪條款:法理基礎(chǔ)與立法模式 (124-140)
楊緒峰：過失犯的結(jié)果回避可能性:規(guī)范構(gòu)造與實踐運用 (141-157)
張青：認(rèn)罪協(xié)商程序公開及其路徑選擇 (158-174)
牟綠葉：自訴轉(zhuǎn)公訴的基礎(chǔ)規(guī)范和判斷標(biāo)準(zhǔn)——以國家追訴利益為切入點 (175-191)
國際法研究
胡加祥：涉華貿(mào)易制裁的國際規(guī)則緣由與中國應(yīng)對 (192-208)
馬克思主義法學(xué)專欄
周林：司法裁判社會效果實現(xiàn)的策略及其優(yōu)化——以人民法院“防止返貧”的司法裁判為樣本 (209-224)
主題研討：數(shù)字法學(xué)前沿問題
產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)性分置下的數(shù)據(jù)權(quán)利配置
張新寶，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)性分置模式是構(gòu)建數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度體系的重要發(fā)展，通過對權(quán)利客體作“公共數(shù)據(jù)—企業(yè)數(shù)據(jù)—個人信息數(shù)據(jù)”類型化區(qū)分，分類分級確權(quán)授權(quán)，建立符合數(shù)據(jù)要素性質(zhì)、數(shù)據(jù)價值創(chuàng)造和實現(xiàn)規(guī)律的結(jié)構(gòu)性權(quán)利體系。數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)是與物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)并列的第三類具有對世性的財產(chǎn)權(quán)利。在權(quán)利配置實現(xiàn)上，于公共數(shù)據(jù)領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)公共數(shù)據(jù)的收集、產(chǎn)生、處理各個環(huán)節(jié)相關(guān)主體在行政法上的管理權(quán)限和民事財產(chǎn)權(quán)利，健全公共數(shù)據(jù)開放機(jī)制，探索實施多元利用目的下的授權(quán)機(jī)制；于企業(yè)數(shù)據(jù)領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)市場主體對其持有的數(shù)據(jù)享有財產(chǎn)法上的權(quán)利，建立企業(yè)數(shù)據(jù)授權(quán)使用新模式；于個人信息數(shù)據(jù)領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)按照“人財兩分”理論，將個人信息數(shù)據(jù)中的財產(chǎn)權(quán)益配置給作出勞動投入的個人信息數(shù)據(jù)處理者，正確處理個人對個人信息的人格權(quán)益與數(shù)據(jù)處理者對個人信息的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益之間的關(guān)系。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán) 數(shù)據(jù)要素 公共數(shù)據(jù) 企業(yè)數(shù)據(jù) 個人信息
電子送達(dá)與電子提交比較研究
周翠，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：促進(jìn)法院與當(dāng)事人之間通過安全的電子通訊機(jī)制傳遞訴訟文件，構(gòu)成各國當(dāng)前民事司法的改革重點。電子通訊分為電子送達(dá)和電子提交兩個層面。與傳統(tǒng)的物理聯(lián)絡(luò)與紙質(zhì)文件緊密相連相類似，電子通訊與電子訴訟文件密不可分，而且電子提交與電子送達(dá)變得同等重要，因此各國在新近的改革中均致力于對電子通訊的客體、途徑、義務(wù)以及到達(dá)時刻進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制。以現(xiàn)有司法實踐為基礎(chǔ)并參酌比較法經(jīng)驗，我國未來可考慮在民事訴訟法中設(shè)專章對電子訴訟包括電子送達(dá)與提交進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，并重構(gòu)相關(guān)概念體系，統(tǒng)一電子通訊途徑，以及針對專業(yè)人群引入電子通訊義務(wù)。
關(guān)鍵詞：在線送達(dá) 在線訴訟 電子通訊 電子提交 電子送達(dá)
通信記錄數(shù)據(jù)調(diào)取的合比例性
郭旨龍，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院網(wǎng)絡(luò)法學(xué)研究所副教授。
內(nèi)容提要：通信記錄數(shù)據(jù)調(diào)取是打擊犯罪、治理社會的重要制度。現(xiàn)行的通信隱私分析框架構(gòu)建于簡單、靜態(tài)、二元的通信數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)之上，但其理論假設(shè)，即第三人規(guī)則，在現(xiàn)代日益復(fù)雜的信息技術(shù)環(huán)境中愈發(fā)難以成立。基于內(nèi)容與非內(nèi)容數(shù)據(jù)的法律保護(hù)的傳統(tǒng)區(qū)分，與現(xiàn)代通信技術(shù)運作中用戶數(shù)據(jù)和流量數(shù)據(jù)生成、交換和存儲的方式日益不兼容，與現(xiàn)代通信中個人隱私和個人信息保護(hù)的正當(dāng)期待愈發(fā)背離，是對通信數(shù)據(jù)形式和類型的不合理區(qū)別對待。未來需要一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)化法律框架，匹配階層化的調(diào)取措施以落實實質(zhì)法治。復(fù)雜動態(tài)多元的通信數(shù)據(jù)分類分級結(jié)構(gòu)為隱私分析提供了一個實用的替代方案，即權(quán)利干預(yù)程度的多階層對應(yīng)權(quán)利干預(yù)必要性的多階層。該方案足夠靈活，可以適應(yīng)迅速發(fā)展的通信技術(shù)。
關(guān)鍵詞：通信秘密 第三人規(guī)則 鑲嵌理論 數(shù)據(jù)分級
理論前沿
論現(xiàn)代法律系統(tǒng)運作的二值代碼性
泮偉江，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：法律系統(tǒng)的二值代碼性特征，指的是整個法律系統(tǒng)的運作最終都服從和服務(wù)于個案裁判中對行為和訴求的合法性的裁斷：一個行為或訴求要么是合法的，要么是不合法的，并不存在第三種可能性。它的內(nèi)涵和重要性長期被法學(xué)理論所忽視。現(xiàn)代法律系統(tǒng)二值代碼性特征是在現(xiàn)代社會偶聯(lián)性的條件下才出現(xiàn)的，是現(xiàn)代社會經(jīng)長期演化形成的成就。它使得現(xiàn)代法律系統(tǒng)像社會的免疫系統(tǒng)一樣，增強了現(xiàn)代社會對沖突的敏感度和耐受力。它的內(nèi)涵是，法律系統(tǒng)在內(nèi)部建構(gòu)出了一個合法與不合法相互轉(zhuǎn)化的偶聯(lián)決斷空間。它具有非對稱性、普遍性與專殊性結(jié)合的特征，也帶來了法律自身的合法性悖論。這是現(xiàn)代法律系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)性特征，并由法律綱要在內(nèi)部予以補充，從而建構(gòu)起現(xiàn)代法律系統(tǒng)的運作封閉性和認(rèn)知開放性。這使得現(xiàn)代法律系統(tǒng)能夠在內(nèi)容頻繁變化的情況下，仍能發(fā)揮穩(wěn)定規(guī)范性預(yù)期的功能。對現(xiàn)代法律系統(tǒng)運作的二值代碼性特征的闡述和研究，進(jìn)一步深化了對現(xiàn)代法律系統(tǒng)性質(zhì)的認(rèn)識。
關(guān)鍵詞：合法/不合法 二值代碼性 現(xiàn)代社會的偶聯(lián)性 社會系統(tǒng) 專殊性與普遍化 運作封閉與認(rèn)知開放
商業(yè)言論自由的管制邊界
龍俊，福建師范大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：商業(yè)言論自由是市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的重要問題，合理劃分其管制邊界是保障經(jīng)營者合法權(quán)益和維護(hù)市場競爭秩序的重要基礎(chǔ)。從形式上看，公權(quán)機(jī)關(guān)對商業(yè)言論自由的管制主要表現(xiàn)為對積極自由的限制與消極自由的約束，前者包括對煙草廣告、特殊藥品廣告等市場準(zhǔn)入的限制，后者如對轉(zhuǎn)基因食品強制標(biāo)識制度的使用。然而，不論是禁止實施商業(yè)言論，還是強制實施商業(yè)言論，相關(guān)限制措施是否合理往往需借助一定方法予以檢驗。域外法院在對政府管制商業(yè)言論的合憲性審查中發(fā)展出了極具代表性的“四步分析法”，但該方法在我國法律實踐中難以直接適用。通過對比例原則與“四步分析法”的雙向改造，可以形成符合我國客觀實際的“新四步分析法”，借用此方法來檢驗公權(quán)機(jī)關(guān)對商業(yè)言論限制措施的正當(dāng)性，可以在不斷改進(jìn)和優(yōu)化相關(guān)限制措施的基礎(chǔ)上，完成對經(jīng)營者商業(yè)言論積極自由與消極自由管制邊界的合理劃分。
關(guān)鍵詞：商業(yè)言論 廣告法 市場準(zhǔn)入 強制標(biāo)識 管制邊界
論勞動關(guān)系的法律屬性:繼續(xù)性債之關(guān)系的回歸
沈建峰，中央財經(jīng)大學(xué)教授。
內(nèi)容提要：勞動關(guān)系法律屬性的探究應(yīng)依據(jù)勞動關(guān)系當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)的特征性內(nèi)涵展開并解決勞動關(guān)系的法律體系歸入問題。勞動者承擔(dān)的是一種從屬性勞動義務(wù)，這種從屬性勞動不是經(jīng)濟(jì)從屬性或組織從屬性，而是指受指示約束或由他人決定的勞動，也即人格從屬性勞動。對這種以人格從屬為特征性內(nèi)涵的法律關(guān)系的屬性界定，先后經(jīng)歷了人法關(guān)系說、共同體關(guān)系說等充滿團(tuán)體色彩的學(xué)說，人身關(guān)系或不平等關(guān)系的理論也由此而來。但基于債的關(guān)系客體是人的行為、用人單位的指示和決定是債的內(nèi)容具體化等，應(yīng)認(rèn)為勞動關(guān)系既不是人身關(guān)系，也不是不平等關(guān)系，而是用人單位享有勞動給付具體化權(quán)的繼續(xù)性債的關(guān)系。以繼續(xù)性債的視角反觀勞動關(guān)系的特征、核心構(gòu)成與權(quán)利義務(wù)構(gòu)造，是理解和研究勞動關(guān)系的重要切入點，也成為解釋勞動關(guān)系的重要理論依據(jù)與基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系 人格從屬性 繼續(xù)性債 勞動給付
論商標(biāo)保護(hù)民刑之間的銜接
劉鐵光，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：商標(biāo)保護(hù)民刑之間的脫節(jié)表現(xiàn)為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的行為被認(rèn)定為商標(biāo)犯罪、民刑之間的責(zé)任“倒掛”以及刑法不規(guī)制的商標(biāo)侵權(quán)被變相地納入刑法規(guī)制，使非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪成為一種“口袋罪”。這一現(xiàn)象的原因在于，在商標(biāo)犯罪的認(rèn)定中，或是忽略了是否存在商標(biāo)侵權(quán)，或是認(rèn)為任意類型的商標(biāo)侵權(quán)均可成為商標(biāo)犯罪的成立前提，或是忽略了所侵犯商標(biāo)的實際使用狀態(tài)。商標(biāo)保護(hù)民刑之間銜接的基本準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)是，商標(biāo)犯罪的成立應(yīng)以“雙相同”商標(biāo)侵權(quán)的存在為前提，商標(biāo)犯罪的認(rèn)定應(yīng)貫徹商標(biāo)法對囤積商標(biāo)的治理精神。為此，應(yīng)以商標(biāo)侵權(quán)抗辯與商標(biāo)使用為過濾規(guī)則，判定是否具有假冒注冊商標(biāo)罪與銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪成立前提的“雙相同”商標(biāo)侵權(quán)；排除未用于“雙相同”商標(biāo)侵權(quán)的行為成立非法制造、銷售非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪；涉囤積商標(biāo)侵權(quán)的場合，應(yīng)以權(quán)利人的實際損失作為構(gòu)成犯罪的前提。
關(guān)鍵詞：商標(biāo)犯罪 商標(biāo)侵權(quán) 民刑銜接 罪刑法定 商標(biāo)侵權(quán)抗辯
我國刑法中的積極悔罪條款:法理基礎(chǔ)與立法模式
張志鋼，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員。
內(nèi)容提要：作為犯罪既遂后減免刑罰的特殊規(guī)定，積極悔罪與中止極為類似又截然不同。散見于分則諸條文缺乏統(tǒng)一定義的積極悔罪條款，因刑事政策目標(biāo)不同存在固有的內(nèi)部類型差異，可分為預(yù)防型與補償型。旨在有效阻礙法益侵害的預(yù)防型積極悔罪接近于中止，其減免處罰的法理根據(jù)是行為人視角下刑罰目的論與刑罰處罰前置化；補償型積極悔罪主要是填補已然造成的實質(zhì)法益侵害，其減免處罰的法理根據(jù)首先是被害人保護(hù)。因積極悔罪條款不具有類推可能性，日益增長的實體規(guī)范需求只能訴諸立法來實現(xiàn)。現(xiàn)行純粹分則性的立法模式無法滿足旺盛的實踐需要且弊病叢生，純粹總則性的立法模式不能顧及積極悔罪的內(nèi)部類型差異，也無法與中止犯協(xié)調(diào)，務(wù)實的選擇是將預(yù)防型積極悔罪類比中止置于總則中，采用分則模式的補償型積極悔罪可以考慮設(shè)置跨構(gòu)成要件的類罪模式。
關(guān)鍵詞：積極悔罪條款 刑罰裁量 類推適用
過失犯的結(jié)果回避可能性：規(guī)范構(gòu)造與實踐運用
楊緒峰，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：結(jié)果回避可能性的單一定位構(gòu)造容易割裂實務(wù)裁判，且會使得該理論的作用范圍和解釋力受到限制。引入事前判斷與事后判斷的視角能夠打破原有的對立性思維之桎梏。這并非僅是判斷時點的差異，背后承載的是“行為規(guī)范與制裁規(guī)范相結(jié)合”的思考方式。行為規(guī)范是為防止引發(fā)特定結(jié)果而確立的標(biāo)準(zhǔn)行為模式的期待，如果規(guī)則的遵守超出了行為人的可能性范圍，就不能將結(jié)果回避予以義務(wù)化；制裁規(guī)范所起的作用是樹立行為規(guī)范的有效性，如果行為規(guī)范的遵守對于法益侵害結(jié)果的避免是無效的，行為規(guī)范的效力就無從談起。映射到結(jié)果回避可能性的構(gòu)造上，事前的結(jié)果回避可能性應(yīng)作為注意義務(wù)的前提問題，囊括注意義務(wù)的履行必要性和履行可能性的雙重判斷，如果其被否定，就不能確立過失犯中的行為規(guī)范；事后的結(jié)果回避可能性應(yīng)作為結(jié)果歸責(zé)的問題，本質(zhì)上是在確認(rèn)注意義務(wù)的履行有效性，如果其被否定，就不能發(fā)動過失犯中的制裁規(guī)范。通過闡明背后的法理，能夠在規(guī)范論上對結(jié)果回避可能性作出新的解讀。
關(guān)鍵詞：結(jié)果回避可能性 過失犯 注意義務(wù) 結(jié)果歸責(zé) 規(guī)范論
認(rèn)罪協(xié)商程序公開及其路徑選擇
張青，云南大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革帶來了刑事訴訟整體結(jié)構(gòu)的巨大轉(zhuǎn)變：庭審程序大幅簡化，訴訟程序重心從審判階段前移至審前控辯協(xié)商階段。傳統(tǒng)以審判為中心的程序保障尤其是程序公開原則因此亦須延伸至審前認(rèn)罪協(xié)商階段。從比較法視野看，認(rèn)罪協(xié)商主要有控辯二元模式、司法參與模式與司法主導(dǎo)模式下的程序公開路徑。我國現(xiàn)行認(rèn)罪協(xié)商系以檢察官為主導(dǎo)的控辯協(xié)商機(jī)制，法官并不提前介入，其更接近于控辯二元協(xié)商模式下的程序公開。囿于信息披露與權(quán)利告知不足以及協(xié)商過程的封閉性，實務(wù)中的控辯協(xié)商極易演變?yōu)闄z察機(jī)關(guān)利用系統(tǒng)性壓力所實施的單方?jīng)Q策活動，進(jìn)而危及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)。立足中國語境，認(rèn)罪協(xié)商程序公開路徑之優(yōu)化，宜以司法參與模式下的程序公開為參照，適當(dāng)引入法官提前介入機(jī)制，強化專門機(jī)關(guān)的信息披露與告知義務(wù)，健全協(xié)商過程正式性與透明性的制度保障，使之符合正當(dāng)法律程序之最低要求。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬 認(rèn)罪協(xié)商 正當(dāng)法律程序 程序公開
自訴轉(zhuǎn)公訴的基礎(chǔ)規(guī)范和判斷標(biāo)準(zhǔn)——以國家追訴利益為切入點
牟綠葉，浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：自訴制度主要旨在防范國家濫權(quán)不追訴，是對國家追訴的限制，而非排斥。在自訴程序中，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為案件情勢符合一定標(biāo)準(zhǔn)的，可以接管自訴、轉(zhuǎn)為公訴程序。2020年“杭州誹謗案”程序轉(zhuǎn)換所依據(jù)的“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”條款存在標(biāo)準(zhǔn)界定不清、缺乏價值制約等問題。我國應(yīng)在刑事追訴階段確立國家追訴利益的標(biāo)準(zhǔn)，彰顯其限制國家追訴、保障基本權(quán)利的價值取向，并為阻卻告訴乃論、自訴轉(zhuǎn)公訴、不起訴等制度提供融貫性、體系性的規(guī)范準(zhǔn)據(jù)。國家追訴利益的考量因素包括內(nèi)部因素和外部因素，前者側(cè)重關(guān)注罪責(zé)和犯罪預(yù)防的必要性，后者將刑事法嵌入廣闊的社會治理中，適度追求國家主權(quán)、民族宗教、公共秩序、國家形象等其他公共目標(biāo)。國家追訴利益標(biāo)準(zhǔn)的適用是一個“不對稱狀態(tài)下的再權(quán)衡”過程，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)圍繞考量因素和個案情形，綜合評估并充分論證自訴轉(zhuǎn)公訴的必要性。
關(guān)鍵詞：自訴 公訴 國家追訴利益 自訴轉(zhuǎn)公訴
國際法研究
涉華貿(mào)易制裁的國際規(guī)則緣由與中國應(yīng)對
胡加祥，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：涉華貿(mào)易制裁以往都是以單邊為主，主要依據(jù)現(xiàn)有國內(nèi)立法進(jìn)行。如今，制裁呈現(xiàn)兩個新的特點：一是以美國為代表的少數(shù)國家開始量身定制，出臺限制中國的立法；二是以《美墨加協(xié)定》為代表的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定包含孤立中國的內(nèi)容。在全球經(jīng)濟(jì)一體化的背景下，一國的貿(mào)易立法和區(qū)域貿(mào)易協(xié)定都與多邊貿(mào)易體制有著千絲萬縷的聯(lián)系。上述立法新趨勢固然與某些國家單邊主義思維泛濫和國際上逆全球化思潮的興起分不開，但是也暴露出以世貿(mào)組織規(guī)則為主體的多邊貿(mào)易體制的弊端與無奈。在遵守世貿(mào)組織規(guī)則和維護(hù)多邊貿(mào)易體制的同時，我們也要學(xué)會如何善于利用規(guī)則，做到既不違反國際義務(wù)，又能切實有效保護(hù)好自身利益，這是我們面對這百年未有之大變局應(yīng)做好的準(zhǔn)備。
關(guān)鍵詞：涉華貿(mào)易制裁 小多邊主義 多邊貿(mào)易體制 國際規(guī)則
馬克思主義法學(xué)專欄
司法裁判社會效果實現(xiàn)的策略及其優(yōu)化——以人民法院“防止返貧”的司法裁判為樣本
周林，華中師范大學(xué)法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：司法實踐中，我國法院已將防止返貧的社會效果納入司法考量。案例顯示，人民法院防止返貧的具體裁量存在“積極適用”與“相對審慎”兩種裁判立場。這兩種裁判立場的產(chǎn)生有其內(nèi)部成因，主要體現(xiàn)為法官在不同案件結(jié)構(gòu)中所處的“調(diào)停者”與“監(jiān)管者”地位影響了司法自由裁量權(quán)的行使。基于此，法官形成了兩種具有典型差異的司法策略：嚴(yán)格規(guī)范主義司法策略和社會功能主義司法策略。然而，這兩種司法策略的同時運用可能影響防止返貧社會效果的有效實現(xiàn)和司法的公正價值。對此，我們應(yīng)當(dāng)從兩個層面完善司法策略的適用規(guī)則：一是確立嚴(yán)格規(guī)范主義司法策略的優(yōu)先適用地位，二是明確社會功能主義司法策略中法官說理義務(wù)。從而在不背離法治原則的前提下，最大限度兼顧防止返貧的社會效果，使得司法裁判充滿“溫度”。
關(guān)鍵詞：司法裁判 社會效果 防止返貧 共同富裕 司法策略